STF: alterar a BC do repasse aos municípios é fraude

TeoFranco

Como dissemos, à parte do encaminhamento da questão, concordamos com o caráter técnico do questionamento sobre a Nota Fiscal Paulista, ainda mais pelo fato deste BLOG do AFR ter sido pioneiro na publicação das brilhantes análises elaboradas pelo colega articulista Antônio Sérgio Valente.

Pesquisando mais a fundo sobre o tema, encontramos decisão análoga que pode trazer maior entendimento sobre o mecanismo [equivocado] de repartição de rendas por parte do governo paulista.

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO 526.831 — SC

Relator: O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski

Recorrente: Estado de Santa Catarina — Recorrido: Município de Lebon Régis

Constitucional. ICMS. Repartição de rendas tributárias. Prodec. Programa de Incentivo Fiscal de Santa Catarina. Re- tenção, pelo Estado, de parte da parcela pertencente aos Municí- pios. Inconstitucionalidade. Recurso extraordinário desprovido.

I – A parcela do imposto estadual sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, a que se refere o art. 158, IV, da Carta Magna pertence de pleno direito aos Municípios.

II – O repasse da quota constitucionalmente devida aos Municípios não pode sujeitar-se à condição prevista em pro- grama de benefício fiscal de âmbito estadual.

III – Limitação que configura indevida interferência do Es- tado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias.

IV – Recurso extraordinário desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Su- premo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráfi- cas, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conhecer e negar provi- mento ao recurso extraordinário. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros Marco Aurélio e Ellen Gracie.

Brasília, 18 de junho de 2008 — Ricardo Lewandowski, Relator.

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski: Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado de Santa Catarina contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele Estado, que deu provimento à apelação do Município de Timbó ao fun- damento de que viola a Constituição Federal a retenção de parcela do ICMS de- vido àquele ente federado em razão da concessão de incentivos fiscais.

No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituição Federal, o Estado alega, em suma, que houve violação do art. 158, IV, da mesma Carta Política.

Sustenta o recorrente, em suma, que o Programa de Desenvolvimento da Empresa Catarinense (PRODEC) é um mecanismo de desenvolvimento socio- econômico, o qual permite que empresas instaladas no Estado de Santa Catarina se beneficiem de uma das seguintes duas formas de incentivo: 1) financiamento por meio de instituição financeira oficial; ou 2) postergação do recolhimento de ICMS.

Assinala, ainda, que o objeto do presente recurso diz respeito à última forma de incentivo.

Diz, também, que em razão do adiamento do momento do recolhimento do imposto não é possível falar-se em arrecadação do tributo em questão, que corresponde ao momento em que surge o direito dos Municípios à repartição da receita dele decorrente.

Afirma, mais, que

(…) o fato de os Municípios terem direito a parcela da arrecadação de deter- minado tributo não lhes confere qualquer competência sobre este, o que somente ocorrerá quando deixar de existir como tributo e passar a existir como receita pú- blica, ou seja, quando for arrecadado.

Deixei de remeter o processo ao Procurador-Geral da República em ra- zão já tê-lo feito em outros casos absolutamente idênticos, nos quais o pare- cer da Procuradoria foi pelo desprovimento dos recursos (RE 482.067/SC e RE 485.541/SC, ambos de minha relatoria).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): A questão debatida neste recurso extraordinário consiste em saber se é lícito ao Estado postergar o re- passe de parcela do ICMS devida aos Municípios, nos termos do art. 158, IV, da Carta Magna, a pretexto de que o seu recolhimento foi adiado em virtude da concessão de incentivos fiscais a particulares.

Destaco, para melhor elucidar a situação sob exame, o seguinte trecho do parecer da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Marques Sampaio:

(…) o Estado de Santa Catarina vem utilizando a cota relativa ao repasse da arrecadação do ICMS pertencente ao Município, com o intuito de financiar em- preendimentos comerciais e industriais. As empresas recebem financiamento na ordem de 75% de incremento do referido imposto por elas gerado, sendo esse mon- tante devolvido aos cofres públicos em um prazo de 48 ou 60 meses. Escritura-se como receita tributária apenas 25% do imposto devido pelo contribuinte, e os municípios, que têm assegurada constitucionalmente a participação em 25% do total da apuração do ICMS arrecadado, recebem apenas 6,25% do produto da ar- recadação, perdendo cerca de 3/4 do que lhes é devido.1

1        Parecer juntado ao RE 485.541/SC, de minha relatoria.

Bem examinada a questão, e não obstante os argumentos expendidos pelo recorrente, entendo que a pretensão recursal não merece acolhida, ainda que tenha, provisoriamente, prolatado decisão em sentido diverso, na AC 1.660/SC, de minha relatoria.

De fato, a Constituição de 1988, como é sabido, estendeu, em muito, a autonomia dos entes federados, quando comparada com o texto constitucional anterior, particularmente no plano fiscal, ampliando a competência arrecadató- ria dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de assegurar-lhes o repasse de recursos compartilhados com os entes maiores.

É que, como assinalei alhures, a nova Carta Magna adotou o denominado “federalismo cooperativo”, em que “se registra um entrelaçamento de compe- tências e atribuições dos diferentes níveis governamentais (…) caracterizado por uma repartição vertical e horizontal de competências, aliado à partilha dos recursos financeiros”.2

Assentei, ainda, a propósito do tema, o seguinte:

Provavelmente, a característica mais relevante do Estado Federal – pelo me- nos a que apresenta maiores conseqüências de ordem prática –, ao lado da questão da distribuição de competências, seja a atribuição de rendas próprias às unidades federadas. Com efeito, é indispensável que o partícipe da federação, que exerce a sua autonomia dentro de uma esfera de competências própria, seja contemplado com a necessária contrapartida financeira para fazer face às obrigações decorren- tes do exercício pleno de suas atribuições.3

E, recorrendo ao magistério de Dalmo de Abreu Dallari, continuei:

(…) quem confere competências, na verdade, está transferindo encargos, sendo imprescindível atribuir-se ao ente político as rendas adequadas para que possa desempenhá-las satisfatoriamente, [aduzindo que,] sem autonomia finan- ceira, a autonomia política de que, por definição, é dotado o membro de federação, será apenas nominal, porquanto não pode agir com independência aquele que não possui recursos próprios.4

Por oportuno, convém trazer, nesse passo, a pertinente observação de Rogério Leite Lobo, para quem, (…) em dinâmica diametralmente oposta às políticas que vêm sendo adota- das nos outros Estados federais para sanar a crise centrípeta que terá acometido as bases do Federalismo Fiscal desses países (nos Estados Unidos da América e na Alemanha, ao menos (…), tem-se procurado estimular a arrecadação de tributos próprios dos entes locais, com a diminuição dos repasses verticais, “grants-in- aid”, subsídios, etc.), o Brasil vem apostando no incremento das transferências intergovernamentais (…).5

2        LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Pressupostos materiais e formais da intervenção federal no Brasil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 20-21.

3        Idem, p. 18.

4        Idem, loc. cit.

5        LOBO, Rogério Leite. Federalismo fiscal brasileiro: discriminação das rendas tributárias e centralidade normativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 162.

Que, na seqüência, conclui: “se é assim, tanto mais exsurge inaceitável que a incolumidade de tais rendas esteja comprometida”.6

Destarte, para que a autonomia política concedida pelo constituinte aos entes federados seja real, efetiva, e não apenas virtual, cumpre que se preserve com rigor a sua autonomia financeira, não se permitindo no tocante à repartição de receitas tributárias, qualquer condicionamento arbitrário por parte do ente responsável pelos repasses a que eles fazem jus.

Quanto à questão da titularidade dos impostos compartilhados, trago à baila a oportuna lição de Kiyoshi Harada:

No imposto de receita partilhada há, necessariamente, mais de um titular, pelo que cabe à entidade contemplada com o poder impositivo restituir e não re- passar a parcela pertencente à outra entidade política. O imposto já nasce, por expressa determinação do Texto Magno, com dois titulares no que tange ao produto de sua arrecadação.

O fato de o Estado-membro deter a competência tributária em relação ao ICMS não lhe confere superioridade hierárquica em relação ao municí- pio no que tange à participação de cada entidade no produto de arrecadação desse imposto. A Carta Política já partilhou o produto de arrecadação desse im- posto na proporção de 75% para o Estado-membro, titular da competência impo- sitiva, e 25% para os Municípios, prescrevendo no parágrafo único do art. 158 os critérios para creditar as parcelas cabentes às comunas (…).7

(Grifos nossos.)

Ricardo Lobo Torres, por sua vez, no mesmo diapasão, lembra que a repar- tição constitucional de receitas tributárias configura “instrumento financeiro, e não tributário, que cria para os entes políticos menores o direito a uma parcela da arrecadação do ente maior”.8

Impressionam, ademais, os fundamentos em que se apoiou o acórdão re- corrido, segundo os quais (fl. 76): i) “o benefício fiscal previsto na lei refere-se exclusivamente à parte da arrecadação do ICMS que cabe ao Poder Executivo”; e ii) “procede o argumento (…) de que não há postergação do pagamento do ICMS, mas sim repasse do produto da arrecadação aos agentes financeiros do Fadesc (…)”. Essa última sigla, esclareço, corresponde ao Fundo de Apoio ao Desenvolvimento da Empresa Catarinense, criado pela Lei estadual 11.345/00.

Percebe-se, pois, da conclusão do Tribunal a quo que o tributo em tela já havia sido efetivamente arrecadado, sendo forçoso reconhecer que o Estado, ao reter a parcela pertencente aos Municípios, interferiu indevidamente no sistema constitucional de repartição de rendas.

6        Idem, loc. cit.

7        HARADA, Kiyoshi. Vinculação, pelo município, das cotas do ICMS para garantia de opera- ções de crédito: efeitos. In Repertório IOB Jurisprudência, 3, fevereiro/99, p. 97.

8        TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 13. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 366.

Cumpre lembrar que esta Corte já se defrontou com questão semelhante, na ADI 2.405-MC/RS, Relator o Ministro Carlos Ayres Britto, oportunidade em que se suspendeu cautelarmente a eficácia de dispositivo legal (§ 3º do art. 114, introduzido na Lei estadual 6.537/73 pela Lei 11.475/00), que autori- zava o repasse, a menor, de parcela do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA) devida aos Municípios gaúchos.

Reconheceu-se, na ocasião, que as comunas têm o direito subjetivo de exi- gir a parte que lhes cabe na arrecadação daquele tributo, devendo tal raciocínio estender-se, pelas mesmas razões jurídicas, à parcela do ICMS a que têm direito, por força de expressa disposição constitucional.

Não merece acolhida, data venia, a alegação de que o direito do Município estaria condicionado ao efetivo ingresso do tributo no erário estadual, porque apenas nesse momento é que passaria a existir como receita pública.

Ora, mesmo que se transite ao largo da assertiva estampada no acórdão recorrido segundo a qual “não há postergação do pagamento do ICMS, mas sim repasse do produto da arrecadação aos agentes financeiros do Fadesc” (fl. 76), ainda assim não assistiria razão ao Recorrente.

É que, segundo a clássica lição de Aliomar Baleeiro, receita pública

é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reser- vas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo.9

Isso é exatamente o que ocorre com a parcela do imposto a que se refere o art. 158, inciso IV, da Lei Maior, a qual não constitui receita do Estado, mas, sim, dos Municípios, aos quais pertencem de pleno direito.

O citado mestre, em passagem de outra obra, melhor esclarece essa afirma- ção aparentemente paradoxal, visto tratar-se de imposto estadual, ao assentar que

(…) no federalismo cooperativo, entes estatais podem ser beneficiários de rendas, relativas a tributos de alheia competência. Pode haver mesmo hipótese de à pessoa competente não pertencer o produto da arrecadação de tributo próprio.10

É o caso da parcela do ICMS mencionada no art. 158, IV, da Carta Magna, que, embora arrecadada pelo Estado, integra de jure o patrimônio do Município, não podendo o ente maior dela dispor a seu talante, sob pena de grave ofensa ao pacto federativo, de resto, sanável, mediante o emprego da ultima ratio do sis- tema, qual seja, o instituto da intervenção federal, prevista, para tais hipóteses, no art. 34, V, b, da Carta Magna.

9        BALEEIRO, Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 126.

10     BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11. ed., revista e completada, à luz da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional 10/96, por DERZI, Misabel Abreu Machado. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 586-588.

Mas há mais.

Embora não tenha o argumento integrado as razões do acórdão recorrido, entendo que a lei catarinense colide também com outro preceito constitucional. Explico: na medida em que o Prodec se qualifica como programa de incentivo fiscal estadual, instituído por lei ordinária local, ele viola o disposto no art. 155,

§ 2º, XII, g, da Constituição, de acordo com o qual cabe à lei complementar “regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”.

A jurisprudência, desta Corte, ademais, é pacífica no sentido de que be- nefícios tributários, concedidos unilateralmente pelos Estados-membros, afron- tam o princípio federativo, por incentivarem a deletéria “guerra fiscal” (Cf., por exemplo, a ADI 1.179/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, ADI 2.376-MC/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, ADI 2.377-MC/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Em face de todo o exposto, conheço do recurso extraordinário, negando- lhe provimento.

VOTO

O Sr. Ministro Menezes Direito: Senhor Presidente, o argumento trazido pelo Estado é inteligente, na alegação de que tratar-se-ia do produto da arrecada- ção, mas isso levaria a uma iniqüidade, porque far-se-ia uma intervenção inde- vida na regra da Federação. Se fosse assim, nós estaríamos deixando ao Estado estabelecer qual o percentual que iria ser repassado aos Municípios. E isso, evi- dentemente, viola a disciplina constitucional.

Com essas razões, eu acompanho o voto do Ministro Lewandowski.

VOTO

A Sra. Ministra Cármen Lúcia: Senhor Presidente, também eu, sem deixar de louvar o brilho do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, acompanho integralmente as razões por ele expendidas, até porque, apenas acrescentando ao que acaba de afirmar o eminente Ministro Menezes Direito, a Federação brasileira se compõe exatamente com a garantia da autonomia municipal. Ora, se essa autonomia, que depende sempre dos recursos na forma estabelecida pela Constituição, pudesse deixar de ser atendida, evidentemente, estaríamos diante de um quebrantamento, mais do que de uma regra, de um princípio constitucional.

Acompanho o voto do Relator.

VOTO

O Sr. Ministro Eros Grau: Senhor Presidente, eu também observo ser um belo voto, mas não posso deixar de dizer que me faz muito bem ouvir o mestre Aliomar Baleeiro.

Essa definição de receita pública é tão importante, tão vibrante, que acaba, às vezes, voltando-se contra quem a formula. Eu me lembro muito bem de que a definição de receita pública – entrada que se incorpora no patrimônio do Estado sem nenhuma reserva ou condição – foi fundamental, num determi- nado momento, para se afirmar que o empréstimo compulsório não era tributo. Tenho a impressão de que esse conceito reverbera nesta Corte. Curiosamente, a Constituição diz que a totalidade do produto da arrecadação do ICMS não é a receita pública, mas apenas o percentual que fica com o próprio Estado.

Eu acompanho, com grande alegria intelectual, o voto do Relator e o som da voz de Aliomar Baleeiro, outra vez, nesta Corte.

VOTO

O Sr. Ministro Carlos Britto: Senhor Presidente, também louvo o excelente voto do Ministro Ricardo Lewandowski, sem nenhum exagero.

De fato, não se pode falar em autonomia municipal sem autonomia tribu- tário-financeira, que, aliás, é suporte da autonomia político-administrativa de qualquer das entidades federativas.

É certo que a Constituição, no art. 158, inciso IV, diz que “pertencem aos Municípios”, ou seja, se o tributo, ICMS, é de titularidade estadual – o Estado titulariza, cria, impõe, fiscaliza e arrecada o tributo –, uma parte da receita, por expressa designação constitucional, é dos Municípios. Daí o art. 158 dizer que “pertencem aos Municípios”. A própria Seção VI da parte do capítulo versante sobre Direito Tributário já diz “Da Repartição das Receitas Tributárias”.

Há um condomínio federativo – o Ministro Celso de Mello gosta muito disso – no plano das receitas, e aqui está dito que pertencem aos Municípios:

Art. 158. (…)

IV – vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

De fato, aqui está dito vinte e cinco por cento da arrecadação, e o Estado alega que essa arrecadação não se materializou exatamente porque diferida ou postergada. Surge a pergunta: o Estado pode, à custa do Município, postergar, di- ferir a arrecadação de ICMS? É certo que a primeira resposta seria “não” porque, quando a Constituição procura garantir essa arrecadação, ela diz, em seu art. 160:

Art. 160. É vedada a retenção [em uma linguagem ainda mais radical, pro- tetiva dos Municípios] ou qualquer restrição à entrega e ao emprego [nesse ponto, a Constituição é eminentemente tutelar] dos recursos atribuídos, nesta Seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos.

A própria Constituição abre uma exceção a essa proibição no parágrafo único:

Parágrafo único. A vedação prevista neste artigo não impede a União e os

Estados de condicionarem a entrega de recursos:

I – ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias; [que não é o caso].

II – ao cumprimento do disposto no art. 198, § 2º, incisos II e III.

Também não é esse o caso porque aqui se trata de forçar os entes federados à aplicação de recursos mínimos na saúde pública.

Com essa interpretação sistemática até agora elaborada, eu endossaria, com todo conforto intelectual, o voto do eminente Relator e dos eminentes Ministros que também perfilharam o entendimento de S. Exa. o Ministro Ricardo Lewandowski.

Apenas na tentativa de uma reflexão, de um pensar coletivo, fico ainda indeciso nessa adesão ao voto do eminente Relator diante de dois outros dispo- sitivos constitucionais.

Um deles é o § 6º do art. 150, que realmente admite essa possibilidade de subsídio, isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão relativos a impostos, taxas ou contribuições, desde que qual- quer desses favores seja concedido mediante lei específica ou lei monotemática de cada qual das pessoas federadas. Então, há uma previsão constitucional de concessão de favor fiscal.

O Sr. Ministro Menezes Direito: Mas não à custa da parcela municipal. O Sr. Ministro Carlos Britto: Chegarei lá.

Mas não é só. A Constituição também prevê, já no art. 155, XII, g – se os Ministros quiserem acompanhar a leitura –, que cabe à lei complementar – aqui trata-se da Lei Complementar Federal 24, de – creio – 1995.

XII – cabe à lei complementar: (…)

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): V. Exa. me permite um aparte? O Sr. Ministro Carlos Britto: Pois não.

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Permito-me usar uma expressão popular. O que ocorre, no caso, é que o Estado está fazendo cortesia com o chapéu alheio, na verdade.

Ninguém duvida que os Estados possam, mediante lei complementar, con- ceder incentivos ou benefícios fiscais – quaisquer que sejam eles –, desde que acordados comumente. Não se admite é que instituam benefícios ou se conce- dam isenções ou estabeleçam programas para auxiliar empresas com a parcela de tributo – conforme V. Exa. muito bem disse – pertencente ao Município.

Se V. Exa. me permite mais uma observação, com a paciência que lhe é peculiar, no meu voto citei, inclusive, um voto de V. Exa. em que há a afirmação taxativa de que, em um caso do Rio Grande do Sul, havia uma retenção indevida de parcela do IPVA, pertencentes aos entes locais por direito próprio.

O Sr. Ministro Carlos Britto: Eu sei e estou confirmando.

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Esta é a questão que te- mos de decidir neste Plenário: pode o Estado – se me permite mais uma vez insistir nesta expressão menos nobre – fazer cortesia com o chapéu alheio, com a verba do Município?

O Sr. Ministro Carlos Britto: Perfeito. E essa verba é tão pertencente aos Municípios que a Constituição chega a apenar o Estado com intervenção federal se a respectiva entrega aos Municípios deixar de ser feita.

É como está no art. 34 da Constituição Federal, inciso V, alínea b, sob a seguinte dicção:

b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta

Constituição dentro dos prazos estabelecidos em lei;

Já que estou dividindo uma preocupação com V. Exas., não posso deixar sem função os dois dispositivos constitucionais. O primeiro prevê que, mediante lei monotemática, ou lei específica, haja a concessão de tais favores; o segundo faz a expressa remissão a órgãos fazendários estaduais e do Distrito Federal para que determinado favor fiscal seja efetivamente concedido. Então, a dúvida que tenho: pode-se, sim, estabelecer no âmbito dos Estados um programa de in- centivos fiscais com o ICMS, desde que, em primeiro lugar, esse programa passe pelo crivo do órgão fazendário congregador de todas as autoridades fazendárias dos Estados e, em segundo lugar, que se lhe sobrevenha uma lei específica do Estado – não basta a autorização pelos órgãos fazendários.

Aí vem a pergunta final, com a qual encerro a minha participação: esse incentivo há de se fazer com a exclusão dos vinte e cinco por cento? Ou seja, o Estado não tem a disponibilidade do total da receita do ICMS e somente dos seus setenta e cinco por cento?

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): É claro. Para mim não há dúvida com relação a isso.

Data venia, não posso pagar uma esmola com a ajuda de V. Exa.

O Sr. Ministro Carlos Britto: No caso houve um diferimento, uma poster- gação. O ingresso da receita ocorrerá, apenas será cinco anos depois.

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Aí o Município fica sem pagar seus médicos, seus professores, a limpeza pública; fica aguardando o be- neplácito do Estado.

O Sr. Ministro Carlos Britto: Não se pode fazer cortesia com o chapéu alheio, não é?

Adiro ao voto de V. Exa.

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Fico confortado.

O Sr. Ministro Carlos Britto: Fiz a pergunta, e a resposta que me foi dada é a que melhor confirma os outros princípios constitucionais. Vale dizer, en- tre duas interpretações teoricamente sustentáveis, o intérprete deve optar por aquela que mais confirma dispositivos outros constitucionais, sobretudo se dota- dos do status de princípios estruturantes; e aqui temos em jogo vários princípios estruturantes da própria Federação brasileira.

Acompanho o voto do eminente Relator.

VOTO

O Sr. Ministro Cezar Peluso: Senhor Presidente, eu também acompanho o eminente Relator, sem nenhuma preocupação, diante do texto expresso da norma que regulamenta o repasse.

O art. 25 do Decreto 1.490 diz:

Art. 25. A liberação das parcelas mensais obedecerá o seguinte:

I – após o recolhimento do ICMS no prazo legal pela empresa, o Fadesc repassará o valor da parcela ao agente financeiro, no prazo máximo de 15 dias, contado da data do respectivo recolhimento;

II – o agente financeiro repassará o valor da parcela à empresa, no prazo máximo de 2 dias, contado da data do recebimento dos recursos do Fadesc.

E o art. 26, § 2º, diz o seguinte:

Art. 26. (…)

§ 2º Não caberá liberação quando a empresa não recolher o ICMS no prazo regulamentar.

Noutras palavras, o ICMS entra na contabilidade do Estado. O Estado tira o dinheiro, repassa-o para o Fadesc e este o repassa à empresa. Então, o que o Estado está fazendo – a levar a sério o que está aqui no acórdão do Tribunal de Santa Catarina – é uma fraude à Constituição, porque o Estado deduz, do montante do produto total da arrecadação do ICMS, o valor correspondente aos repasses. Pretexta que não entraram tantos milhões, mas entraram tantos milhões menos o que repassou! Ou seja, altera a base de cálculo do que pertence aos Municípios.

O Sr. Ministro Carlos Britto: Ou seja, o ingresso não se dá porque o Estado não deixou que se desse.

O Sr. Ministro Cezar Peluso: Não, o Estado altera a maneira de calcular o que pertence aos Municípios. Ele muda a base de cálculo.

O Sr. Ministro Carlos Britto: Não se dá porque o Estado não deixa que entre. O Sr. Ministro Cezar Peluso: É o produto da arrecadação. Ele diminui o produto da arrecadação mediante artifício consistente em deixar de atribuir ao Estado uma parcela que lhe pertence pela Constituição, embora isso tenha finalidade fiscal importante. Mas isso deve ser feito com base nos setenta e cinco por cento que pertencem ao Estado. Isto é, o valor dos repasses não pode ser dedu- zido do montante sobre o qual é calculada a parcela pertencente aos Municípios.

O Sr. Ministro Carlos Britto: É a primeira vez que estamos decidindo nesse sentido.

O Sr. Ministro Ricardo Lewandowski (Relator): Sem dúvida, é uma reper- cussão geral, por isso é que veio a Plenário.

VOTO

O Sr. Ministro Celso de Mello:  Acompanho, integralmente, o douto voto proferido pelo eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,  pois inexiste qualquer dúvida  a propósito do fato de que a parcela (25%)  concernente ao ICMS,  a que se refere o art. 158, inciso IV, da Constituição Federal, pertence, por direito próprio, aos Municípios.

Issosignificaque essa parcela de receita,  pertencente,  de pleno direito, aos Municípios, deverá ser-lhes creditada sem qualquer outra restrição que não aquelas a que alude o próprio texto constitucional.

É que essa quota-parte, ainda que arrecadada pelo Estado-membro, no exercício de sua competência impositiva, compõe, por expressa destinação constitucional,  o patrimônio dos Municípios,  a quem assiste o direito público subjetivo de exigir, mesmo judicialmente, a parcela que lhes cabe na arrecada- ção do ICMS,  observados, unicamente,  os critérios estabelecidos no art. 158, parágrafo único, incisos I e II, da Constituição Federal.

Em uma palavra, as parcelas da receita tributária em questão  não po- derão ser reduzidas pelos Estados-membros (que  sequer têm qualquer po- der de disposição sobre elas),  não lhes cabendo manipular o repasse de tais parcelas  devidas aos Municípios (CF, art. 158, IV),  ainda que sob o pretexto (claramente inconstitucional) de que, em decorrência de um programa de de- senvolvimento estadual (PRODEC), tenha sido concedido, às empresas contri- buintes,  como modalidade de benefício fiscal,  a postergação do recolhimento do próprio ICMS.

Valerelembrar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal,   sob o regime constitucional anterior,  decidiu, ainda que em perspectiva diversa,  que a parcela de receita tributária (federal ou estadual),  constitucionalmente de- vida aos Municípios,  a estes pertence,  integralmente,  por direito próprio, rejeitada, por isso mesmo, por inconstitucional, qualquer redução, supres- são ou exclusão de valores  pertinentes aos tributos submetidos,  pela própria Constituição, ao sistema de partilha.

São diversos, a esse respeito, Senhor Presidente, os precedentes que esta Suprema Corte  firmou na matéria ora em exame (RTJ 82/200 –  RTJ 83/619 – RTJ 85/712 – RTJ 86/722 – RTJ 89/233 – RT 516/223, v.g.), vindo, até mesmo, a sumular a jurisprudência em torno da questão pertinente à distribuição de receitas tributárias aos Municípios (Súmula 578/STF).

Em conformidadecom essa diretriz jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal  reconheceu que a indevida retenção, pelo Estado-membro, a qual- quer título,  da parcela que constitucionalmente por ele  deveria ser repassada ao Município faz instaurar, em favor deste, quando compelido a ingressar em juízo  para reclamar a quota faltante,  o direito à percepção da parcela devida, monetariamente atualizada e acrescida dos juros moratórios (RTJ 90/731).

Entendo, Senhor Presidente, que a postulação deduzida pelo Estado- membro (o Estado de Santa Catarina,  no caso),  se acolhida,  implicaria grave transgressão ao princípio federativo, como bem assinalou, em seu douto voto, o eminente Relator.

Parece-merelevanteobservarque a controvérsia em  exame de con- siderar, como corretamente advertiu o eminente Relator desta causa, o princí- pio da autonomia municipal, que representa, no contexto de nossa organização político-jurídica, uma das pedras angulares sobre a qual se estrutura o edifício institucional da Federação brasileira.

AnovaConstituição da República, promulgada em 1988,  prestigiou os Municípios,  reconhecendo-lhes irrecusável capacidade política como pessoas integrantes da própria estrutura do Estado Federal brasileiro, atribuindo-lhes esferas mais abrangentes reservadas ao exercício de sua liberdade decisória, no- tadamente no que concerne à disciplinação de temas associados ao exercício do seu poder de auto-organização, de auto-administração e de autogoverno.

O art. 29da Constituição representa, na realidade, o substrato consubs- tanciador, o núcleo expressivo de outorga dessa autonomia institucional às entidades municipais. A Constituição da República, em seu art. 29, dispõe que o Município reger-se-á por lei orgânica própria,  que se qualifica como verda- deiro estatuto constitucional das pessoas municipais.

Cabe assinalar, neste ponto, que a autonomia municipal erige-se à con- dição de princípio estruturante da organização institucional do Estado brasi- leiro, qualificando-se como prerrogativa política, que, outorgada ao Município pela própria Constituição da República, somente por esta pode ser valida- mente limitada, consoante observa HELY LOPES MEIRELLES, em obra clássica de nossa literatura jurídica (“Direito Municipal Brasileiro”, p. 80/82, 6ª ed./3ª tir., 1993, Malheiros):

A Autonomia não é poder originário. É prerrogativa política conce- dida e limitada pela Constituição Federal. Tanto os Estados-membros como os Municípios têm a sua autonomia garantida constitucionalmente, não como um poder de autogoverno decorrente da Soberania Nacional, mas como um direito público subjetivo de organizar o seu governo e prover a sua Administração, nos limites que a Lei Maior lhes traça. No regime constitucional vigente, não nos pa- rece que a autonomia municipal seja delegação do Estado-membro ao Município para prover a sua Administração. É mais que delegação; é faculdade política, reconhecida na própria Constituição da República. , pois, um minimum de autonomia constitucional assegurado ao Município, e para cuja utilização não depende a Comuna de qualquer delegação do Estado-membro.

(Grifei.)

Essa  mesma orientação   era perfilhada por SAMPAIO DORIA (“Au- tonomia dos Municípios”, “in” Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, vol. XXIV/419-432, 1928), cujo magistério exposto sob a égide de nossa pri- meira Constituição republicana (1891) – bem ressaltava a extração constitucio- nal  dessa insuprimível prerrogativa político-jurídica que a Carta Federal, ela própria, atribuiu aos Municípios.

Sob tal perspectiva, e como projeção concretizadora desse expressivo postulado constitucional, ganha relevo, a meu juízo, no exame da presente con- trovérsia,  a garantia institucional da autonomia política, fundada no próprio texto da Constituição da República.

Tenhoparamim– ao reconhecer  que existe, em favor da autono- mia municipal, uma “garantia institucional do mínimo intangível” (PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 320/322, item 7, 12ª ed.,

2002, Malheiros) –  que o art. 29 da Constituição  não autoriza a utilização de recursos hermenêuticos cujo emprego possa importar em grave vulneração à autonomia constitucional dos Municípios,  especialmente se se considerar que a Constituição da República criou, em benefício das pessoas municipais, um es- paço mínimo de liberdade decisória que não pode ser afetado, nem comprome- tido, em seu concreto exercício, por ingerências normativas de outras entidades estatais,  como sucederia, na espécie,  se acolhida  a inadmissível pretensão ora deduzida pelo Estado de Santa Catarina.

Concluoo meu voto, Senhor Presidente, reconhecendo que a repartição constitucional de receitas tributárias qualifica-se como um instrumento ne- cessário  e essencial à preservação da integridade da autonomia do Município, compreendida esta em sua dimensão e projeção financeiras.

Sendo assim, e acompanhando o douto voto proferido pelo eminente Relator, conheço do presente recurso extraordinário, para lhe negar provi- mento, mantendo, em conseqüência, por seus próprios fundamentos, o v. acórdão emanado do E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

É o meu voto.

VOTO

O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Presidente): Eu também acompanho o voto do eminente Ministro Relator.

Registro a importância deste julgado. Trata-se de um pronunciamento que o Tribunal faz numa matéria técnica de distribuição de receita, mas que enfatiza a importância da autonomia municipal naquilo que ela tem de substancial, que é a autonomia financeira a partir desta rede, desta tessitura concebida pelo texto constitucional no modelo de repasse ou distribuição de participação.

De modo que eu louvo enfaticamente também o voto pronunciado por S. Exa. o eminente Relator.

EXTRATO DA ATA

RE 526.831/SC — Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Recorrente: Estado de Santa Catarina (Advogado: PGE/SC – Ricardo de Araújo Gama). Recorrido: Município de Lebon Régis (Advogada: Dulcinéia Israel Costa).

Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, conheceu e negou provimento ao recurso extraordinário. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Ministros Marco Aurélio e Ellen Gracie.

Presidência do Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito. Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.

Brasília, 18 de junho de 2008 — Luiz Tomimatsu, Secretário.

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One Comment to “STF: alterar a BC do repasse aos municípios é fraude”

  1. Parabens Teo,
    Grande achado. Tecnicamente, acho que a instrucao do SINAFRESP esta muito bem feita. Nao vejo como a SEFAZ/SP arguir contra (desculpem, estou em um PC cujo teclado nao comporta acentuacao nem c cedilha).
    Abracos
    Angelo

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