Responsabilidade Objetiva

Gustavo Theodoro

Em decisão proferida em abril de 2010 (REsp 1.148.444 MG), o STJ firmou jurisprudência no sentido de reconhecer que, em caso de boa-fé comprovada, é assegurado ao destinatário o crédito decorrente da escrituração de documento inidôneo. É de se notar que a referida decisão, ao mesmo tempo em que afastou a aplicação da multa punitiva, autorizou a manutenção do crédito destacado no documento inidôneo.

Em maio de 2012, o Tribunal de Impostos e Taxas – TIT, por meio de sua Câmara Superior, enfrentou a questão (Processo DRTC III-296266/2010) tendo como parâmetro a decisão proferida pelo STJ. Ao final, foi cancelado o AIIM de que trata o processo utilizando-se, para tanto, dos mesmos argumentos adotados pelo STJ.

É digno de nota o voto divergente proferido pelo Dr. Argos Campos Ribeiro Simões, vencido na sessão que tratou do tema. Como bem ressaltou o ínclito Juiz, o afastamento da aplicação da responsabilidade objetiva, prevista no artigo 136 do CTN, poderia afastar apenas a imposição da multa de caráter sancionatório, mas jamais poderia permitir a manutenção do crédito destacado em documento inidôneo.

O artigo 136 do CTN trata, apenas, de responsabilidade por infrações. No entanto, ao julgar a matéria, o STJ, ao constatar a inexistência de dolo ou culpa, afastou não apenas a aplicação da multa, mas também permitiu ao contribuinte manter o crédito indevidamente tomado.

O Dr. Argos, no excelente voto proferido, seguiu o posicionamento do STJ, visto que se trata de jurisprudência firmada. Mas propôs a manutenção da cobrança do crédito indevido tomado, tendo em vista o princípio da não cumulatividade que, neste caso, veda o aproveitamento do crédito.

Está reproduzido abaixo pequeno extrato do voto divergente vencido, que contém a base para a argumentação a favor da manutenção do AIIM no que concerne ao crédito destacado no documento fiscal inidôneo:

A desclassificação jurídica significa que não há mais fato (como descrição) a sofrer a incidência normativa (incidência como coincidência entre a hipótese legal e o linguisticamente descrito como fato).
Sem fato da saída, não há fato jurídico, como fato gerador. Sem fato gerador, não há incidência normativa. Sem incidência de imposto sobre aquele que deveria remeter uma mercadoria, dá-se o efeito constitucional: não há direito de crédito a ser tomado pelo adquirente; salvo disposição legal em sentido contrário.
Por outro giro: sem fato jurídico, sem incidência, não há imposto devido. Sem imposto devido no remetente, não há montante cobrado em anterior operação, sob a ótica do adquirente. Sem montante cobrado, não há possibilidade de crédito no adquirente; salvo disposição legal em sentido contrário.”

Pela construção acima, ainda que o contribuinte destinatário tenha êxito em demonstrar sua boa-fé, não lhe seria admitida a manutenção do crédito tomado. Sob alguns aspectos, é de se comparar a nota fiscal inidônea à moeda-papel falsa. Se um cidadão qualquer receber dinheiro falso, o Banco Central o orientará a se dirigir a uma agência bancária de varejo para notificar o fato e entregar as notas falsificadas. Não lhe será ressarcido o valor consignado na nota, já que o referido papel-moeda é falso, não lhe sendo atribuído nenhum valor, ainda que a boa-fé seja demonstrada.

Antes de prosseguir, façamos breve reflexão sobre o instituto da responsabilidade objetiva à luz dos conceitos que norteiam as mais modernas técnicas de tributação, em especial no que concerne à necessidade de um ambiente de confiança entre fisco – contribuintes – sociedade.

A responsabilidade objetiva foi muito útil ao evitar que o sonegador se refugiasse na alegação de desconhecimento das irregularidades cometidas. No entanto, a recende discussão pacificada pelo STJ deixa claro que penalidades não podem ser impostas àqueles que demonstram não ter agido com dolo e nem mesmo com culpa. O STJ incumbiu ao acusado de infrações fiscais a comprovação de sua boa-fé. Comprovada a boa-fé, afastada estaria a aplicação da multa punitiva.

Apesar de esta decisão implicar alguma mudança no modo como o Fisco tem atuado nos últimos anos, o crédito destacado em documento inidôneo não deve ser abandonado, sob pena de se arriscar o surgimento de uma indústria de papéis falsos, ainda que eletrônicos. Os gregos cunharam uma expressão akrasia que significa agir contra os próprios interesses. O termo é adequado para descrever a situação em que o Fisco passa simplesmente a reconhecer o crédito destacado em documento inidôneo sob a alegação de que foi tomado de boa-fé.

No período de mais de uma década que atuei na Fiscalização Direta de Tributos, sempre causou certo desconforto a lavratura de AIIM contra contribuinte que desconhecia a situação de inidoneidade dos documentos. Em diversos casos, os contribuinte demonstravam ter seguido todos os procedimentos indicados na legislação e disponíveis aos contribuintes para aferir a idoneidade dos documentos. Nos casos desses contribuintes aparentemente idôneos, notava-se forte sentimento de injustiça, já que não só o crédito era glosado como o contribuinte tinha contra si lançada multa punitiva.

O que a experiência internacional tem demonstrado é que o Fisco precisa exalar confiança de modo a garantir o pagamento espontâneo do imposto ao mesmo tempo em que combate com afinco a sonegação e pune com rigor os infratores.

A disseminação da imagem positiva do Fisco envolve, evidentemente, muitos aspectos, como o combate à corrupção, a transparência de suas ações, a simplicidade de suas normas, a impessoalidade de seus atos, dentre outros. Neste sentido, não apenar aquele que comprova sua boa-fé é medida que aumenta a confiança na relação Fisco x Contribuinte.

Feita esta consideração, ainda assim parece-me absurda a possibilidade de o Fisco reconhecer a legitimidade de crédito destacado em documento inidôneo. A questão que se coloca então é a seguinte: há possibilidade de se acolher a decisão do STJ e, ao mesmo tempo, impedir que o crédito destacado em documento inidôneo seja aproveitado pelo destinatário sem afetar a relação de confiança Fisco x Contribuinte?

Penso que sim. O procedimento adotado até então pelo Fisco impunha penalidade ao contribuinte que tomara crédito destacado em documento inidôneo independentemente de eventual demonstração demonstração de boa-fé. A adoção irrefletida da decisão do STJ poderia levar à não lavratura de AIIM em caso de demonstração de boa-fé. Medida mais justa, que impede enriquecimento ilícito do contribuinte em prejuízo da sociedade ao mesmo tempo em que veda apenar contribuinte que demonstrou boa-fé, seria dar a possibilidade, por meio de notificação, de o contribuinte proceder ao estorno do crédito sem imposição de multa punitiva.

Caso o contribuinte opte por não estornar o crédito no prazo cominado em notificação específica, estaria o Fisco autorizado a lavrar o AIIM, sem possibilidade de alegação de boa-fé, visto que foi oferecida ao contribuinte a oportunidade de regularização de sua situação sem imposição de multa. A discussão no STJ se afastaria dos temas envolvendo dolo, culpa ou responsabilidade objetiva, restando decidir a questão envolvendo a possibilidade de documento inidôneo transferir imposto, já que é certo que este debate foi obscurecido pelo tema da boa-fé.

Com isso, além dos inúmeros benefícios decorrentes da medida, como aumento da confiança na relação Fisco x Contribuinte e como a vedação a que documentos inidôneos transmitam crédito, teríamos ainda o ganho adicional de introduzir em nosso ordenamento jurídico limites ao princípio da responsabilidade objetiva, já que é certo que ela jamais poderia ser aplicada sem considerar os conceitos de dolo ou culpa.

Trata-se de solução simples, mas que produz significativos impactos na forma de agir do Fisco e na maneira como o STJ tem decidido os processos envolvendo crédito indevido de documento inidôneo.

lgtheodoro@gmail.com

Nota do editoros textos dos articulistas não refletem necessariamente a opinião do BLOG do AFR, sendo de única e exclusiva responsabilidade de cada autor.

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5 Comentários to “Responsabilidade Objetiva”

  1. Parabéns, Gustavo, pelo espetacular artigo. Oportuno, profundo e interessantíssimo.
    Também comungo a tese do ilustre Dr. Argos Campos Ribeiro Simões, autor do voto divergente. A decisão do STF jamais poderia alcançar o crédito frio. Para explorar a metáfora que você menciona no artigo, TIT e STF jamais poderiam considerar como verdadeira uma cédula monetária não impressa pela Casa da Moeda. É disto que se trata. O crédito frio não tem lastro. É xerox. Mas agora, pelo visto, vale como se fora emitido pelo Banco Central.
    Vá lá que não se puna o portador da cédula fria, afinal realmente ele podia não saber que portava uma nota falsa, uma imitação, mas daí a exigir que alguém a aceite como pagamento bom, firme e valioso, é ir longe demais.
    Anda mal o TIT nessa linha de proteção do noteiro, como andou mal o STF ao não distinguir a responsabilidade punitiva da responsabilidade principal. São coisas totalmente diversas. E o CTN não abriga, nesse aspecto, a responsabilidade principal, o texto é claro.
    Vou mais longe ainda: a rigor, a boa fé só estaria cabalmente demonstrada se o destinatário da mercadoria, o portador da cédula falsa, atendesse a algumas condicionantes bem objetivas: se indicasse minuciosamente onde obteve o crédito frio, quem foi o interlocutor, se exibisse o pedido, mostrasse a caixa em que o produto veio embalado, o certificado de garantia ou pesagem ou qualidade ou etc, o conhecimento de transporte, os comprovantes de pagamento do transporte e da própria mercadoria, e se da análise desta demonstração resultasse, por exemplo, que a mercadoria foi paga a uma empresa de factoring, que não há como comprovar o transporte pois a transação foi CIF e na NF não constou a placa do veículo, que o adquirente não exibiu nenhuma tratativa formal com o suposto fornecedor, que não indicou o nome do efetivo fornecedor (o que consta no documento é ficcional), enfim, se não demonstrou a boa fé (e esta cabe-lhe provar), ficaria evidente que o destinatário na melhor das hipóteses agiu com negligência. Pode não ter tido dolo mas teve culpa, sim, não se acautelou devidamente, não se muniu de elementos para provar a sua boa fé, assumiu o risco de uma aquisição problemática. E assim, quando se verificar uma configuração nesses termos, o referido adquirente deveria ser responsabilizado inclusive pela penalidade, pois não conseguiu provar a boa fé.
    Ou seja, sequer a boa fé poderia ser afastada sem essas condicionantes.
    Da forma como está, com esse entendimento absurdo do STF e do TIT, os “planejadores” tributários mais espertos vão ficar com as mãos calosas de tanto imprimir cédulas falsas, sucursais franqueadas do Banco Central do Brasil, pois o crédito destacado na NF tem valor de dinheiro vivo.
    Parabéns pelo artigo. A reflexão da classe sobre o tema é importantíssima.

  2. Com a devida vênia aos colegas acima, entendo, desde que comprovada não apenas a boa-fé, mas evidentemente a efetividade da ocorrência da operação, não há que se falar em enriquecimento ilícito do destinatário no reconhecimento da utilização do crédito do ICMS em observância ao princípio da não-cumulatividade. Ora, se ele comprovar que comprou, pagou e arcou com o ônus financeiro do tributo devido na aquisição, não subsiste a figura do enriquecimento sem causa, pois ele suportou o peso tributário, ainda que não tenha sido devidamente recolhido ou pago o imposto por quem de direito, ou seja, aquele que vendeu. Neste caso, creio eu que o Fisco deveria aperfeiçoar seus instrumentos investigatórios a fim de cobrar o tributo daquele que de fato sonegou, praticou a conduta infracional e criminosa e, assim, enriqueceu ilicitamente, ou seja, o verdadeiro sujeito passivo da relação tributária, o vendedor (seja pessoa física ou jurídica), que realizou hipótese de incidência tributária lançando mão de documento inidôneo. Apesar da inidoneidade documental comprovada, diversamente do entendimento do eminente ministro Argos, entendo que a situação jurídica não é desconstituída e subsiste a obrigação tributária, bem como o imposto incidente na operação de compra, repita-se, desde que ela exista de fato e não tenha sido mera movimentação fictícia e apenas documental. Neste caso, se não comprovada a efetividade da operação, é corolário lógico a impossibilidade do destinatário em demonstrar sua boa-fé e, obviamente, deve sofrer todas as consequências penais não só da legislação tributária, mas também da criminal aplicável ao caso, sendo responsabilidade do Fisco a representação para tanto.

  3. Eu é que não vou colocar o meu na reta por causa de teses mirabolantes. Prefiro lavrar o AIIM e deixar que o TIT use a justificativa que quiser para derrubá-lo… parecem se esquecer que aqui é Brasil, o país dos espertos!

  4. Valente,
    O STJ tem exigido que o contribuinte comprove a boa-fé para que o AIIM seja cancelado. E provar a boa-fé é mais difícil do que parece, pois importa provar ausência de culpa. Norma interna da Sefaz orienta o AFR a fazer verificação detalhada nos documentos de compra da mercadoria (prova de pagamento, conhecimento de transporte, veículo que transportou a carga). Só ao fim desta verificações é que o AFR decidirá sobre a boa-fé do interessado. Ocorre que estamos sendo orientados não lavrar o AIIM em caso de boa-fé comprovada, o que resulta em absurdo jurídico, na medida em que o documento fiscal emitido, que contém vício na origem, desde sua emissão, torna-se documento capaz de transmitir crédito, mesmo descrevendo evento inexistente (pois só é possível comprovar a entrada no estabelecimento destinatário).
    Sandro,
    Acho que o Fisco deve se esforçar mais para encontrar o estabelecimento que realmente praticou as operações com mercadorias. No entanto, se o documento fiscal refere-se, por exemplo, a estabelecimento inexistente na data da ocorrência da operação, estando este fato (a inexistência do estabelecimento) plenamente comprovado por declarações e diligência, está claro que o documento emitido descreve fato jurídico tributário inexistente. Se ocorreu se deu em outro local ou por outros sujeitos. Seja qual for a situação havida no mundo fático, está certo que o documento inidôneo emitido não se coaduna com este evento, ou seja, o fato descrito no documento fiscal não ocorreu do modo como consta no documento, não sendo, portanto, o referido documento fiscal incapaz de transferir crédito tributário em razão do próprio princípio da não-cumulatividade, que neste caso deve ser utilizado a nosso favor.
    Henrique, o problema é que a Sefaz já regulou o assunto internamente.
    Obrigado pelos comentários,
    Gustavo Theodoro

  5. Caríssimos Gustavo, Sandro, Henrique e demais companheiros:
    O problema é que os contribuintes estão cada vez mais astutos. Foi-se o tempo em que uma nota fria era emitida por empresa inexistente, com número de inscrição falso, ou com números de IE e CNPJ de outras empresas.
    HOje as empresas frias são abertas, simplificadamente, na Junta Comercial, na Receita Federal e na respectiva UF, tendo laranjas (indigentes ou não) em seu quadro societário.
    E o pior é que essas empresas emitem as notas frias não mais sobre impressos confeccionados numa gráfica clandestina, como outrora, mas na própria plataforma eletrônica da Secretaria da Fazenda de sua UF. E o destinatário, manhosamente, MESMO QUANDO SABE DA FRAUDE, faz questão de revestir a transação de aspectos exteriores de legalidade: de pronto, imprime o print demonstrando que o fornecedor está HABILITADO e ATIVO nos cadastros públicos; paga por meio de boleto bancário, o dinheiro sai de sua conta, porém quem o recebe de fato ninguém sabe, pois aquele contribuinte inexistente de fato, cujos sócios são laranjas que desconhecem as atividades efetivas da “empresa”, certamente não recebe o valor, sequer tem conta bancária. Geralmente o título é cedido para alguma outra empresa, não raramente do setor financeiro.
    E por que o Fisco não consegue chegar ao verdadeiro fornecedor da mercadoria? Por que para isto seria preciso quebrar o sigilo bancário e rastrear o boleto, a conta em que o valor caiu, as transferências a partir dessa conta.
    Mas para quebrar o sigilo bancário não é tão simples como supõe a nossa vã filosofia tributária. NÃO HÁ PROCEDIMENTO ESPECÍFICO para o Fisco agir quebrando o sigilo bancário, este é que o problema principal!!!
    Tenho notícia de que apenas raríssimos casos sob o patrocínio das Inteligências Fiscais, quando esta age em conjunto com o MP, é que resultam em quebra efetiva de sigilo bancário. Raríssimos…!
    Portanto, enquanto não houver legislação que permita a QUEBRA AUTOMÁTICA DO SIGILO BANCÁRIO DE ENVOLVIDOS EM TRANSAÇÕES SUSPEITAS, LASTREADAS EM DOCUMENTOS INIDÕNEOS, meramente indicando o número da OSF em que a fraude foi apurada, será quase impossível ao Fisco chegar ao verdadeiro “fornecedor”, que pode ser tanto alguém do mercado (uma empresa de nome vendendo sem nota e acobertando a transação com nota fria de outrem), como o próprio destinatário ou grupo de destinatários agindo em conluio (para locupletar-se do crédito frio), ou até mesmo alguma quadrilha que lida com mercadorias roubadas, ou com mercadorias supostamente sinistradas, ou com fraude estruturada, etc, etc. etc
    Mas quando o STF (através do Ministro Fux, salvo engano) decide afastar a responsabilidade objetiva até mesmo quanto ao valor do principal, isso de certo modo AUTENTICA o crédito frio.
    Agora, cá entre nós, o contribuinte que COMPRA a mercadoria e não checa se o ESTABELECIMENTO FORNECEDOR existe de fato ou não, e que displicentemente paga o título para um terceiro (título cedido), e que não checa se o transporte saiu mesmo daquele local indicado na NF, e que não estranhou a ausência de Conhecimento de Transporte, muito menos sabe informar onde o transportador carregou as mercadorias, que não exige da pessoa física que lhe vendeu a mercadoria (que geralmente é algum neófito na praça ou noteiro contumaz…!) evidências de que o fornecedor era IDÔNEO, que os sócios não eram laranjas, enfim, que contratou transações de valor elevado sem as cautelas que toda transação vultuosa deveria merecer — convenhamos que essa empresa também tem a sua parcelinha de culpa, no mínimo assumiu o risco de uma transação malfeita.
    E é aquela metáfora na cédula monetária falsa: quem tem a nota de R$ 100 falsa no bolso é que dança, estando ou não de boa fé. Pode até não ser responsabilizado criminalmente, mas que perde o valor da cédula, isso perde. No mínimo isso teria de ser feito. Sem prejuízo da penalidade, se não ficasse demonstrada cabalmente a boa fé.

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