Nova interpretação do STJ sobre a decadência

Gustavo Theodoro

O STJ, mais uma vez, alterou seu posicionamento acerca da decadência do direito de a Fazenda lançar os tributos sujeitos ao lançamento por homologação. A aplicação da regra decadencial de que trata o §4º, do artigo 150, do CTN, que havia se tornado exceção em decorrência da aplicação da jurisprudência do próprio STJ, volta a ser a regra geral quando se está diante de tributo sujeito ao lançamento por homologação.

Já tratei deste tema diversas vezes neste espaço, sempre contrapondo as decisões do STJ às decisões do TIT. O STJ já considera há anos que é o pagamento que se homologa. Em decorrência desse entendimento, não havendo pagamento, conclui-se que não há o que se homologar, não se aplicando a regra decadencial presente no §4º, do artigo 150, do CTN.

Com base nessa jurisprudência do STJ, o TIT alterou seu posicionamento em meados deste ano nos julgamentos envolvendo o crédito indevido do imposto. Nesses casos, o TIT vinha aplicando a regra do §4º, do artigo 150, do CTN (cinco anos contados do fato gerador) e passou a aplicar a regra do inciso I, do artigo 173, do CTN (cinco anos a partir do exercício seguinte).

Nos casos envolvendo acusações de falta de pagamento do imposto – e não havendo pagamento do imposto não há o que homologar, já que é o pagamento que se homologa – o TIT ainda não havia acolhido a tese do STJ. No mês de junho do ano corrente, apenas um Juiz votava favoravelmente a tese da aplicação do inciso I, do artigo 173, do CTN, nesses casos. Neste mês de novembro, já somam quatro os juízes da Câmara Superior que aceitaram a tese do STJ (a Câmara Superior é composta por 16 juízes). É de se supor que, em mais alguns meses, a regra decadencial mais favorável à Fazenda sairia vencedora também no TIT nos casos envolvendo falta de pagamento do imposto.

No entanto, o AgRg nº 1.199.262-MG trouxe mudança no entendimento do STJ sobre o assunto. Na verdade, na decisão prolatada em 26/10/2011 e publicada em 07/11/2011, não há qualquer menção à alteração da jurisprudência. Pelo contrário, reafirma-se a tese de que é o pagamento que se homologa e que, em não havendo pagamento, não se aplica a regra decadencial contida no §4º, do artigo 150, do CTN. Mas o fato é que o novo julgado altera completamente a forma como as decisões do STJ devem ser lidas.

O caso contido no agravo trata de ICMS, mais especificamente de caso de crédito indevido. A Fazenda Estadual mineira defendia que, nos casos de crédito indevido, não há pagamento antecipado e não há fato gerador vinculado ao crédito, o que tornaria impossível a aplicação da regra contida no §4º, do artigo 150, do CTN. O contribuinte autuado alegou que havia pago o imposto no mês da autuação e que o crédito indevido havia apenas reduzido o valor do imposto a ser pago. Como houve imposto pago no mês da ocorrência do fato gerador, o pagamento foi tacitamente homologado. Defendeu, portanto, o autuado que não deveria haver uma regra decadencial para cada fato gerador isoladamente. A análise, para fins de decadência, deveria se dar de forma englobada, em que seria levada em consideração a declaração enviada ao fisco pelo contribuinte e o eventual pagamento antecipado efetuado.

O STJ aceitou a tese do contribuinte, que foi defendido pelo jurista e advogado Sacha Calmon Navarro Coelho. Ressalte-se que se tratou de decisão unânime, proferida pela 1ª Seção do STJ, última instância para deslinde da matéria. Este julgado deve impactar nas decisões do TIT, inclusive nos casos de crédito indevido do imposto. Prevalecendo este entendimento, a escolha da regra decadencial a ser utilizada passaria a depender de ter havido o efetivo recolhimento do imposto pelo contribuinte. A decisão do STJ não é tecnicamente perfeita, pois desconsidera a definição de pagamento contida no próprio CTN. Assim, aconselha-se que os aplicadores do direito aguardem algum tempo até que a se possa considerar firmada a jurisprudência sobre o assunto.

Mas o que é certo é que a aplicação do inciso I, do artigo 173, do CTN, para os casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, voltou a ser restrita aos casos de dolo, fraude ou simulação, ou aos casos em que o contribuinte apurou saldo credor. Em todos os outros casos, inclusive nas situações que envolvam crédito indevido do imposto, voltou a vigorar a regra menos favorável à Fazenda, contida no §4º, do artigo 150, do CTN.

4 Comentários to “Nova interpretação do STJ sobre a decadência”

  1. Caro Gustavo:
    1. Artigo muito interessante, claro, bem escrito.
    2. Há dois detalhes que são, salvo engano, discutíveis nesse novo entendimento jurisprudencial:
    a) O art. 150, caput, e §§ 1º e 4º, assim como o art. 173, inc. I e II, § 1º, do CTN, reportam-se sempre ao “lançamento”, à “homologação do lançamento” e não à homologação do pagamento. O pagamento apenas “extingue o crédito, sob ‘condição resolutória’ da ulterior homologação do lançamento”, conforme o art. 150 § 1º. Ocorre que o lançamento, no caso dos tributos sobre valor acrescido, IPI e ICMS, é feito por meio de DÉBITOS e de CRÉDITOS, apurando-se um SALDO, que pode ser CREDOR ou DEVEDOR. Ora, se o lançamento foi efetuado de modo equivocado, seja por diminuição dos débitos, seja por aumento indevido dos créditos, não deve ser homologado pela autoridade fiscal. E valeria a regra decadencial dos artigos 150 § 1º (5 anos a contar do FG, desde que não haja dolo, fraude ou simulação, pois se houver uma destas três, valeria a regra do art. 173, inc. I: 5 anos a contar do 1º do exercício seguinte). E estas três exceções podem ocorrer não apenas quanto aos créditos inidôneos, mas também quanto aos débitos por saídas, se ficar evidente que houve dolo, fraude ou simulação; por exemplo: espelhamento de NFs (1ª via com um valor, e via fixa com valor menor, ou seja: dolo evidente).
    Mas, se bem entendi, por essa nova decisão, nos meses em que o contribuinte apurar SALDO DEVEDOR, o prazo decadencial contaria a partir do FG, e nos que apresentar SALDO CREDOR, conta a partir do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Convenhamos, são dois pesos e duas medidas para a mesma falta. A aplicabilidade dessa regra é muito discutível. E por essa interpretação, bastaria o sujeito passivo declarar Saldos Devedor de R$ 1,00 que lhe seria aplicada uma regra mais branda, com decadência mais curta.
    b) Creio inclusive que o prazo decadencial pode ser ampliado para até mais de 5 anos a contar do 1º dia do exercício seguinte, em face do contido no § 1º do art. 173: “O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, ‘contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento’.” Ou seja, se um AFR for a um contribuinte que tenha registrado documentos inidôneos, ou que tenha cometido espelhamento, por exemplo, no último dia do 5º ano após o lançamento, e NOTIFICAR esse contribuinte para apresentar documentos objetivando a homologação ou não dos lançamentos daquele período, nesse momento começa a contar o prazo decadencial; é o que está escrito nesse parágrafo.
    Soube, há uns dez anos, talvez mais, que os federais agiam desse modo, notificavam quando já estava para expirar o prazo de cinco anos, ganhando assim mais 5 anos antes da decadência; não sei ainda entendem desse modo por lá, mas vejo total legalidade no critério.
    3. A questão do pagamento está umbilicalmente ligada à questão do jargão fiscal que mencionamos no artigo sobre a Nota Fiscal Paulista – 2ª parte. A rigor, quem declara e paga o tributo ao Estado é o sujeito passivo que efetuou, corretamente ou não, os lançamentos; quem recolhe, arrecada, cobra do sujeito passivo é o Estado. E se houve ou não pagamento, isto é irrelevante em termos de decadência; este assunto interessará a outro instituto do Direito Tributário: a prescrição. Porque o jurista, o exegeta, o ministro do STF, seja lá quem for — sobretudo quando o legislador tributário não definiu expressamente o sentido das palavras empregadas no texto legal, e, pior ainda, sobretudo quando sequer as mencionou (distinção recolhimento x pagamento, por exemplo) — não pode ir além dos sentidos que a língua culta atribui às palavras; vale dizer, o intérprete não tem o direito de desconsiderar, ou pior, de contrariar o que está escrito nos dicionários.
    E veja o risco de um artigo bem escrito como esse seu, objetivo, e sobre um tema palpitante: faz a gente pensar e escrever uns comentários meio bobos que estão quase virando outro artigo… Desculpe o extenso palpite. E abraço.

  2. Olá Valente. Obrigado pelo comentário. O objetivo do artigo, além de trazer notícia da nova decisão do STJ, é fazer mesmo com que reflitamos sobre o assunto. E você o fez com propriedade. Aquela discussão que tivemos sobre pagamento e recolhimento voltou neste assunto, tanto mais em virtude da vinculação que o STJ fez entre o pagamento e a aplicação da regra do artigo 150 do CTN. E também pela concepção do pagamento utilizada pelo STJ. Veja que eu não concordo com o posicionamento do STJ, mas como ele é última instância na interpretação da matéria, não podemos negligenciar seu posicionamento.
    Quanto à tese dos 5 + 5, ela caiu há mais de 5 anos. Essa interpretação foi adotada pelo STJ por alguns anos e depois abandonada. Acho que não vai voltar a vigorar e até o fisco federal, que tinha legislação específica sobre o assunto (lei ordinária), foi obrigado a se enquadrar.
    Sobre os efeitos da notificação na expansão do prazo decadencial, a interpretação predominante na doutrina e na jurisprudência é a de que a notificação de que trata o §único do artigo 173 só altera o dies a quo para antecipar o início da contagem do prazo decadencial, não podendo ser utilizado para aumentá-lo. Já vi muitos colegas insatisfeitos com esta interpretação, mas não há doutrina ou decisão do STJ que abriguem a interpretação oposta a ela.
    Mais uma vez, obrigado pelo enriquecimento do debate.

  3. Prezado Gustavo.

    Muito bom seu artigo e bastante esclarecedor sobre uma matéria de suma importância aos agentes públicos responsáveis pelo lançamento tributário e a todos aqueles envolvidos no controle deste ato administrativo.

    Um grande abraço,

    Orlando

  4. Meu caro Orlando.
    Obrigado pelo comentário. Vou continuar acompanhando o assunto, já que o STJ tem andado bastante trôpego no deslinde da matéria.
    Um abraço,
    Gustavo

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