Justiça que Tarda

Gustavo Theodoro

Acabamos por substituir o in dubio pro reo  por um inusitado in dubio pro fisco

A revisão do lançamento tributário está sujeito a um número indeterminado de juízos e instâncias. O excesso de instâncias é, em parte, responsável pelo fato de o contencioso brasileiro corresponder a 15% do PIB sendo que o contencioso americano é da ordem de 0,2% do PIB. Só o contencioso tributário paulista retém um crédito tributário da ordem de R$ 60 bilhões. Uma das razões para tamanha discrepância decorre do longo trâmite a que está sujeito o AIIM. Como consequência, não é incomum que o trânsito em julgado envolvendo matéria tributária tenha sua decisão proferida em mais de uma década.

E justiça que tarda é justiça que falha.

Como o contencioso administrativo contribui consideravelmente para o atraso da solução da controvérsia, é de se perguntar da utilidade de sua existência, visto que o ambiente jurídico sofreu considerável transformação após a Constituição de 1988, seguida de mudança na abrangência dos recursos interpostos na fase de execução dos débitos tributários. Ou que seja questionada a abrangência dos embargos, muito expandida em relação a sua configuração original.

O próprio contencioso administrativo teve sua atuação modificada no correr das últimas décadas, tanto no que concerne a seus objetivos (foco na verdade material) quanto nos seus efeitos (última palavra quanto às questões fáticas).

No período de existência do Tribunal de Impostos e Taxas foram promulgadas ou outorgadas cinco Constituições. No entanto, foi a Constituição de 1988 que ampliou o acesso ao judiciário, que teve sua competência ampliada pelo pleno direito de petição.

O crime de sonegação fiscal tem raras condenações no País. Diversas razões concorrem para este fato. Uma delas é a possibilidade de o pagamento do tributo sonegado extinguir sua punibilidade. Mas há um segundo óbice que se relaciona à recente jurisprudência de que a ação penal só pode ter início quando da constituição definitiva do crédito tributário. E, segundo o Código Tributário Nacional, a constituição definitiva só ocorre quando encerrado o contencioso administrativo.

A criatividade no deslinde deste tipo de questão é grande nos países da ODCE e das Américas. No entanto, a cultura jurídica brasileira exige uma solução que, ao mesmo tempo, reduza o grau de litígio tributário no Brasil sem criar novas disfuncionalidades.

A prática de se instituir o contencioso administrativo para deslinde de algumas questões selecionadas foi importada do Direito Administrativo francês. Após a Revolução Francesa, havia uma indisfarçável desconfiança com relação aos Juízes vinculados à monarquia deposta. Desta desconfiança floresceram novas formas de resolução de conflitos, como o contencioso administrativo. A partir da criação dos tribunais administrativos, a competência dos tribunais judiciais foi reduzida, emergindo a figura da coisa julgada administrativa.

Esta solução implicava considerável reversão da proposta de separação de poderes de Montesquieu, na medida em que o Executivo avançou sobre uma atividade (julgamento) normalmente atribuída a outro poder, o Judiciário.

John Adams, um dos fundadores da República Americana, defendia que a separação de poderes americana estava fundada em critérios funcionais, de modo que à Administração Pública competia o exercício das funções administrativas, não lhe cabendo assumir funções jurisdicionais.

Na França, para além da desconfiança inicial, os tribunais administrativos tornaram-se referência para matérias com alto grau de especialização, como é o caso da questão tributária. O Poder Judiciário era considerado incapaz de solucionar questões com tamanho grau de complexidade.

Nosso direito administrativo adotou o sistema francês, com a remessa de questões de grande complexidade – como as tributárias – para a resolução pela via administrativa. Com isso seus atos eram aperfeiçoados sem a necessidade de controle do judiciário em relação à verdade material.

Ao poder judiciário restava, após esgotado a trâmite administrativo, a discussão de eventuais erros decorrentes do próprio processo de execução, vedado o exame da matéria de fundo (a verdade material e a aplicação do fato à norma).

Para ser mais preciso, é bom que recorramos a Rubens Gomes de Sousa – o principal formulador do atual CTN – que definia o contencioso tributário como a controvérsia entre o contribuinte e o Fisco a propósito da existência, das características e do montante da obrigação tributária.

Resolvida a controvérsia jurídica no âmbito administrativo, estaríamos diante da figura da coisa julgada administrativa. Com essa configuração, a solução dos conflitos na área tributária parecia bem equacionada, bastando aos entes federativos cuidarem para que seus contenciosos produzissem decisões justas em tribunais colegiados, com participação das partes envolvidas e com razoável celeridade. Resolvida a questão, estaríamos diante de um título executivo com pleno vigor, capaz de desencadear o procedimento tendente a sua execução.

No entanto, o direito de petição teve sua abrangência ampliada pela CF/88. A nossa Constituição é reconhecida como garantista, visto que decorreu de um processo de abertura de regime ditatorial para o democrático. Decorre daí que o Poder Executivo teve seu poder moderado em favor dos Poderes Legislativo e Judiciário. Como decorrência disso veio a ampliação do direito de petição.

No passado, o próprio Poder Judiciário exigia que, antes de buscar socorro naquele poder, fosse extinta a possibilidade de discussão da matéria pela via administrativa. Isso dava ao processo administrativo tributário uma relevância que já não está presente nos dias atuais. A Lei de nosso Contencioso Administrativo prevê, inclusive, que se a mesma matéria estiver em discussão nas duas esferas, cessa o contencioso administrativo, prevalecendo a via judicial.

Há outros fatores que contribuíram para o aumento da extensão do tempo entre a lavratura do AIIM e a retomada a exigibilidade do crédito tributário. Na esfera judicial, os embargos à execução foram tendo seu escopo alargado, de modo que, em alguns juízos, toda a matéria tributária é devolvida à discussão. A responsabilidade por este tipo de interpretação é do próprio poder judiciário, em sua eterna busca pela verdade real, desconsiderando que o inciso LV do artigo 5º da CF/88 contém uma garantia, mas também uma delimitação. Tal como redigido pelo constituinte, aos litigantes é assegurada a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No entanto, a busca pela verdade real leva o Judiciário para muito além do admitido pela norma processual.

Caso sintomático deste fenômeno é Exceção de Pré-Executividade, recurso não previsto em nossas normas processuais e que passou a ser admitido pelo judiciário em caso de débito inscrito em dívida ativa, com o qual quase toda a matéria já apreciada pelo processo administrativo é devolvida para nova análise.

É razoavelmente conhecido um estudo que indica que o número de revisões ou instância a que é submetido um ato administrativo influi negativamente na qualidade do ato administrativo praticado. Em outras palavras, já trazendo a situação para nosso campo, a qualidade do AIIM tende a se reduzir em proporção ao número de revisões a que está sujeito. Com a alargamento do espaço para defesa promovido pela CF/88 e pelo Judiciário, os AIIM lavrados correm o risco de serem submetidos à três instâncias administrativas e a quatro judiciais, sem falar nos Mandados de Segurança, que podem ser impetrados contra qualquer ato praticado.

O número excessivo de instâncias aliado ao fato de o lançamento ser atividade plenamente vinculada provoca na autoridade administrativa responsável pelo lançamento tributário a atitude de, mesmo na dúvida, lavrar o AIIM, pois é certo que ele será retirado do sistema em caso de improcedência. Sendo mais direto, o número de instâncias é inversamente proporcional à qualidade do AIIM em razão do – às vezes inconsciente – incentivo à lavratura de AIIM em caso de dúvida. Acabamos por substituir o in dubio pro reo do Direito Penal por um inusitado in dubio pro fisco para nossa área.

Ao lado disso, a evolução do processo administrativo tributário levou a um aumento de sua formalização. Ainda que as próprias leis façam menção à validade de atos praticados de forma diversa desde que atinjam seu objetivo, é de se notar o considerável rigor no cumprimento dos prazos recursais e na análise de admissibilidade dos recursos, o que afasta o contencioso administrativo daquele que era seu objetivo primordial, a busca pela verdade material.

De forma concomitante, reconhecendo que o processo administrativo gera coisa julgada administrativa, com o tempo foi vedado, aos tribunais administrativos, o afastamento da aplicação de norma tida por inconstitucional. Veja que a interpretação de norma jurídica é, também, atividade entrelaçada que necessariamente considera, em um de seus prismas, todo o edifício legislativo. Deixar de observar os princípios que emanam da Constituição e que estariam em desacordo com as normas postas impede que o hermeneuta possa descrever adequadamente o fenômeno da subsunção do tributo.

O processo administrativo tributário foi criado para produzir coisa julgada administrativa. Suas regras foram postas de tal modo que permitisse sua aproximação da verdade material. A formalização do processo afastou das decisões administrativas essa busca. A ampliação do espaço reservado ao Poder Judiciário mitigou a importância do julgado administrativo. Teve ainda pior efeito sobre o lançamento tributário de ofício, reduzindo sua qualidade e isenção. Posteriormente, a vedação da análise da inconstitucionalidade de norma tributária vedou parte da atividade hermenêutica dos tribunais administrativos.

Tudo isso contribuiu para o estado de coisas atual. Temos um contencioso tributário que chama a atenção pelo tamanho mesmo se comparado aos EUA, que têm gosto pelo litígio. O excessivo tempo percorrido pelo processo nas instâncias administrativa e tributária acaba punindo o bom contribuinte – que em geral prefere uma decisão célere – e beneficiando o mau contribuinte, o contumaz, que geralmente consegue desaparecer antes do trânsito em julgado, produzindo efeitos contrários ao pretendido pela boa estratégia de incentivo ao cumprimento voluntário das obrigações.

Para piorar o panorama já bastante complexo, há projeto de lei em andamento na Câmara Federal que prevê a instituição dos embargos de declaração nos julgamentos administrativos.

Como se pode notar, a situação é crítica e exige a atenção de todos nós. O diagnóstico está feito. No próximo artigo dou continuidade à análise do problema em busca de soluções.

lgtheodoro@gmail.com

Nota do editoros textos dos articulistas não refletem necessariamente a opinião do BLOG do AFR, sendo de única e exclusiva responsabilidade de cada autor.

ARTIGOS DE GUSTAVO THEODORO

3 Comentários to “Justiça que Tarda”

  1. Bom artigo, Gustavo. A propósito, esse projeto do Congresso também obriga a existência de duas instâncias de julgamento administrativo, o que considero totalmente desnecessário em algumas situações!

  2. Caro Gustavo, parabéns pelo excepcional artigo. Bela abordagem, ótimo assunto.
    Tive um professor de Direito Tributário, Rui Barbosa Nogueira, que dizia: nem pro Fisco, nem do pro contribuinte; in dubio, pro lege.
    O contencioso elevadíssimo (15% do PIB) dá uma ideia de como o nosso sistema tributário gera incertezas, de como há aventureiros na praça, e de como o capital o estrangeiro refuga ao ponderar sobre a hipótese Brasil. Imagine como estaria a nossa economia se o sistema tributário fosse menos ambíguo, menos complexo, mais claro. O investimento é baixo no Brasil em grande devido à incerteza tributária.
    A guerra fiscal deve ser uma das principais fontes dessas demandas. Uma UF diz A, a outra diz B, e os contribuintes que adquirem dos beligerantes são autuados por crédito indevido…
    As notas frias emitidas em plataforma eletrônica do poder público, e com boletos bancários devidamente pagos ao fornecedor indicado na nota fria, devem ser outras grandes fontes de discussão.
    Os créditos acumujlados ‘represados’…
    Os ressarcimentos não fundamentados em portarias administrativas, mas com certa lógica na elaboração…
    As STs que proíbem a compensação de mercadorias tributadas por preços superiores aos efetivos…
    E os casinhos bobos de interpretação…
    …15% do PIB….
    Como propor — o que deveria ser proposto — a indisponibilidade provisória de bens de empresários e dirigentes de contribuintes infratores com AIIM julgado procedente em fase administrativa, num cenário de 15% do PIB…?
    Convenhamos, já passou da hora de uma Reforma Tributária para valer, que reduza as incertezas e a complexidade.
    Abraço, Gustavo.

  3. Alexandre, obrigado. É a fúria legiferante que assola o País. Não há previsão constitucional para essa Lei Complementar, que tem grandes chances de ser aprovada ainda neste ano. Tende a engessar ainda mais o processo, reduzindo o poder dos Estados na condução de seus negócios.

    Valente, é certo que a Guerra Fiscal é fonte de parte das incertezas a que temos presenciado. Mas acho que o problema vai um pouco além disso. É evidente que se tivéssemos uma boa reforma tributária seguida de medidas que visassem à simplificação do tributo isso seria ótimo. Temos, no entanto, condições de melhorar nossa organização tributária independentemente disso. É no que acredito. Vamos trabalhar em Brasília, vamos buscar uma reforma tributária? Sim, devemos fazer isso. Enquanto a sonhada reforma não vem, deveríamos prosseguir em nosso desenvolvimento, buscando soluções que estão ao nosso alcance. Obrigado pelo comentário.

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