Justiça que Tarda 2

Gustavo Theodoro

No primeiro artigo desta série foi feito breve histórico das origens do contencioso administrativo brasileiro. Foi analisado o impacto da ampliação do direito de petição e da nova jurisprudência processual brasileira (em especial a ampliação da abrangência dos embargos à execução e a criação de novo instrumento processual, a exceção de pré-executividade) no tempo de trânsito dos processos nos contenciosos. Foi observado ainda que nosso contencioso é de tamanho substancialmente maior – proporcionalmente – ao dos países mais desenvolvidos, o que demanda análise apurada do problema em busca de soluções.

Antes de voltar a tratar especificamente de nosso contencioso, vamos observar como alguns países do mundo – alguns dos quais com herança cultural similar à nossa – resolveram a questão. O contencioso administrativo tributário francês – origem do nosso sistema – já foi tema do primeiro artigo, razão pela qual não será retomado. A tentativa de classificar os contenciosos de outros países não é fácil. Acolhi a classificação proposta pelo doutrinador português José Luiz Saldanha Sanches, que dá mostra da complexidade do tema. Segundo o citado doutrinador, são encontradas quatro tipos de soluções para lidar com o contencioso tributário:

1) A revisão é realizada pelos tribunais ordinários judiciais;

2) São criados tribunais especiais, tendo em vista a complexidade da matéria, com dedicação exclusiva a questões fiscais;

3) A atribuição de competência é dada aos tribunais administrativos, tendo por inspiração a solução francesa;

4) A atribuição de competência, em primeiro grau, é dada ao próprio órgão fazendário (com ou sem a participação dos contribuintes), com possibilidade restrita de recurso aos tribunais judiciais.

É observada, de modo geral, a tendência de constitucionalização da matéria tributária. Em razão disso, dada a impossibilidade de os tribunais administrativos lidarem com matéria constitucional, tem predominado a solução judicial dos conflitos. Ainda é bastante polêmica, no entanto, a instituição de juízos ordinários ou especializados para solução da lide. Passemos então a fazer breve análise das soluções que Inglaterra, EUA, Itália, Portugal e Austrália adotaram.

Os países anglo-saxões adotaram a solução dos órgãos especializados, não sendo pequena a diversidade entre eles.

Na Inglaterra, a primeira instância é atendida pelos chamados comissionares, servidores da Receita Inglesa que julgam, com alguma informalidade, os recursos do contribuinte. Apesar de não haver qualquer garantia de imparcialidade, esses tribunais buscam constantemente a conciliação das causas que lhes são oferecidas.

Uma vez julgada a causa, cabe recurso aos tribunais judiciais ordinários, mas apenas quanto ao chamado point of law. Assim, a discussão das questões de fato não são reabertas na esfera judicial.  Em resumo, a Inglaterra optou por apenas duas instâncias: a primeira instância, administrativa, é composta por Fiscais da Receita e esgota o assunto quanto aos fatos; a segunda instância é judiciária, a quem é devolvida apenas a questão de direito.

Nos EUA as soluções também são ágeis. Há dois modos de solucionar o litígio. A primeira forma causaria arrepio entre os contribuintes daqui, mas é muito utilizada pelos contribuintes americanos. O autuado recolhe o imposto apurado pela autoridade administrativa e, a seguir, pede a repetição do indébito (ou a devolução dos tributos) aos tribunais distritais – District Court. Como há potencial lesão a um interesse subjetivo, é aberta possibilidade de recurso aos tribunais judiciários como uma espécie de segunda instância. Neste caso, as matérias de fato também são devolvidas à discussão.

A segunda forma de discussão da matéria tributária oferecida ao contribuinte americano são os tribunais especializados em tributos, os chamados Tax Court. Seus membros são indicados pelo Presidente da República, sendo esses tribunais constituídos ao largo da justiça ordinária. Sua competência é terminativa na matéria e cabe ao contribuinte escolher o caminho que melhor lhe convier. Se pagar o tributo e pedir a restituição, terá direito a ver sua questão discutida pela justiça ordinária. Se optar pelos Tax Court, o contribuinte terá efeito suspensivo sobre o pagamento dos débitos até que a decisão seja proferida pelos Tax Court. Não há possibilidade de recurso às decisões dos Tax Court.

De todo modo, percebe-se que a justiça anglo-saxã oferece, no máximo, duas instâncias para discussão de seus litígios. No Brasil são no mínimo sete instâncias, sem contar a possibilidade dos embargos de declaração e dos mandados de segurança. Além disso, se o contribuinte americano optar pelo acesso à Justiça comum deve recolher integralmente o débito lançado pelo Fisco.

Na Itália, muito se discutiu a questão do Juiz Fiscal e do Juiz Togado. A reforma de 1972 optou pela criação de tribunais mistos, com a presença de Juízes de Direito e membros indicados pelos contribuintes e pelas instituições tributárias. As chamadas comissione tributari têm a competência de examinar de forma terminativa as questões de fato, restando ainda, quanto ao direito, a possibilidade de recurso aos tribunais ordinários. Os valores já não podem ser alterados na esfera judicial, a quem compete apenas a análise da legalidade do lançamento efetuado. Há controvérsia jurídica sobre a natureza das comissione, havendo entendimento predominante de que se tratam de tribunais administrativos.

 A Alemanha também experimentou grande evolução no assunto. Atualmente, os recursos são dirigidos diretamente a tribunais judiciais especializados em matéria tributária. Assim, toda controvérsia é resolvida por Juízes Togados, de carreira, especialistas em matéria tributária. Há um único recurso possível em caso de a matéria envolver assunto afeito à Constituição do País dirigido ao Bundesverfassungsgerichte. Como há uma tendência mundial de constitucionalização da matéria tributária, tem se tornado bastante comum que as matérias fiscais sejam julgadas pelo Tribunal Constitucional, que obviamente só tem a competência de se pronunciar sobre a aplicação da lei à luz da Constituição, sendo-lhe vedado o reexame dos fatos.

Em Portugal, a primeira instância busca livrar o contribuinte da já conhecida morosidade dos contenciosos tributários. Para isso, foi criado o processo gracioso, que se caracteriza pela simplicidade dos termos e brevidade das resoluções, dispensa de formalidades essenciais, isenção de custas e selos, salvo o dos requerimentos e documentos. O objetivo do processo é a busca pela verdade material, e sua marca é a simplicidade da forma processual. O resultado do processo gracioso pode ser revisto judicialmente, mas produz decisão que a própria Administração Tributária não pode alterar. Não se trata de tribunal administrativo, mas de revisão realizada pelo próprio órgão fazendário.

A segunda instância portuguesa é judicial, sendo devolvida aos tribunais judiciais toda controvérsia tratada no processo gracioso. O contribuinte pode, no entanto, impugnar o ato da Administração Tributária nas duas esferas, graciosa e judicial, sem que isso lhe cause prejuízo. Evidentemente, há prevalência da decisão judicial em qualquer caso.

O processo português rege-se pelo princípio solve et repete, ou seja, o processo de impugnação ou de recurso não resulta na dilação do prazo para pagamento do imposto. Logo, assim que o valor do imposto é apurado pelo Fisco, o contribuinte deve recolher o imposto independentemente de sua disposição de recorrer, sob pena de sofrer ação de execução.

A Austrália passou por uma reforma completa de seu sistema tributário nos últimos anos. Houve significativa mudança de postura, em que o conflito é abertamente substituído pela aproximação entre Fisco e contribuintes. Com isso, os contribuintes são fortemente incentivados a corrigirem espontaneamente suas declarações ou mesmo levarem seus problemas ao Fisco, com o objetivo de reduzir o espaço para o litígio. O mesmo comportamento foi observado na Alemanha e nos EUA, sendo que a postura australiana é mais agressiva no incentivo à adesão às regras.

Assim, a primeira forma de resolver um litígio na Austrália é por meio de reclamação ao próprio Fisco. Caso o contribuinte não se satisfaça com a solução proposta, ele tem a opção de ver sua matéria apreciada pelo Tribunal de Recursos Administrativos (Administrative Appeals Tribunal – AAT) ou pelo Tribunal Federal (The Federal Court). Qualquer opção do contribuinte deve ser precedida de uma apelação em primeira instância ao próprio órgão da Australian Taxation Office. De todo modo, o contencioso fiscal nesse caso além de não ser incentivado, resume-se apenas a duas instâncias, sendo uma de responsabilidade do próprio Fisco.

O que se pode observar das soluções adotadas por outros países é a necessidade de equilíbrio entre independência, celeridade e especialização. Os julgamentos realizados dentro da estrutura do Fisco são os que detêm maior especialização e celeridade, porém menor independência. Os julgamentos realizados por um judiciário não especializado tendem a garantir maior independência, mas raramente atendem aos quesitos de especialização e celeridade. Os órgãos especializados, sejam administrativos ou judiciais, constituídos fora da estrutura do Fisco, têm elevado potencial de garantir maior grau de independência e especialização. A celeridade também poderá ser atendida, mas o atendimento desta condição pode ter relação com o grau de litigiosidade do Fisco.

Órgãos de julgamento como os que vemos aqui no Brasil, subordinados à estrutura tributária (o que compromete sua independência), mas com composição paritária, não são comuns nos países analisados. Julgamentos dentro da própria estrutura do Fisco, quando há, resumem-se a uma única instância. Quando há tribunais ou conselhos administrativos, eles são totalmente desvinculados dos órgãos da Administração Tributária, sendo que, nesses casos, os Juízes, togados ou não, têm independência suficiente para promover um julgamento totalmente distanciado dos interesses arrecadatórios do órgão responsável pela administração de tributos.

Como se pode notar, o assunto tem se mostrado com mais nuances do que o previsto inicialmente. Feito mais esse breve apanhado da situação do contencioso pelo mundo, deixo a análise da questão de nosso contencioso fiscal para o terceiro artigo da série.

lgtheodoro@gmail.com

Nota do editoros textos dos articulistas não refletem necessariamente a opinião do BLOG do AFR, sendo de única e exclusiva responsabilidade de cada autor.

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