O julgamento do Julgamento – Final

                                                                  Antônio Sérgio Valente

Lei é lei, dizia eu, seja justa ou não (…)
Mas nenhuma seria aceitável se fosse necessário, por obediência, renunciar à justiça ou tolerar o intolerável.
(…) Às vezes é necessário entrar na luta clandestina, às vezes obedecer ou desobedecer tranquilamente. (…)
A justiça não pertence a ninguém, a nenhum campo, a nenhum partido, todos são moralmente obrigados a defendê-la. Estou me exprimindo mal. Os partidos não têm moral. A justiça deve ser preservada não pelos partidos, mas pelos indivíduos que os compõem ou resistem a eles.
(André Comte-Sponville, in
Pequeno Tratado das Grandes Virtudes, Ed. Martins Fontes, 6ª tiragem, 1997, pág. 74).

No artigo anterior vimos que há uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro: não se pode, segundo os próprios ministros do STF, sequer por ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade), anular normas aprovadas com base em corrupção passiva de parlamentares, eis que esse tipo de julgamento deve cingir-se aos aspectos formais da norma (se foram observados na elaboração os requisitos competência, trâmite, promulgação e vigência), e, obviamente, também os materiais (se o conteúdo não fere norma hierarquicamente superior, se é compatível com as demais regras do ordenamento jurídico, se não atenta contra garantias constitucionais, etc). No caso das Emendas Constitucionais, o entendimento é mais restrito ainda, pois não poderiam ser apreciados sequer os quesitos formais e materiais, a não ser quanto à violação das limitações estabelecidas pelo poder constituinte.

Em outras palavras, para os que esposam esse entendimento, se as normas se enquadram nos limites da Constituição Federal, não há como afastar do ordenamento as que foram aprovadas sob o vício da vontade corrompida. Aliás, sequer haveria como afastar eventual norma aprovada por consentimento coagido, na hipótese de sequestro de familiares de um ou mais legisladores, por exemplo. Nestes casos, a vontade do delinquente (corruptor, num caso, e sequestrador, no outro) deve ser mantida no ordenamento jurídico, não há como retirá-la, entendem esses ministros.

É posição muito discutível, de pronto se nota, mas defendida por alguns até com certa paixão. Um deles chegou a comparar as normas assim aprovadas com as dos golpes de estado, ignorando que neste último caso não há coação nem vontade corrompida, mas sim a vontade exata, livre e convicta, expressa no ato institucional baixado por quem se apossa do poder à força e passa a ditar a norma, daí a expressão ditadura. Observe-se que, neste caso, não é a vontade do antigo ocupante do poder que está assentada na lei, mas sim a de quem se apossou do poder por força de uma revolução e consegue apoio, militar ou popular, para manter-se. Neste caso, as regras ditadas pelo novo poder não contêm aqueles vícios criminosos (corrupção, coação), mas sim a força revolucionária, que recria o poder constituinte, ainda que absorvendo normas do regime anterior.

Portanto, com o devido respeito aos ministros e juristas que pensam de outro modo, normas aprovadas mediante vício da vontade corrompida e do consentimento coagido devem merecer tratamento diferente das baixadas por ditaduras.

Todavia, num aspecto os ministros têm razão: há de fato essa lacuna objetiva em nosso ordenamento jurídico. Aliás, para ser mais preciso na linguagem, há essa lacuna no nosso sistema legal, mas não necessariamente no noss ordenamento jurídico, pois os modelos hermenêuticos desenvolvidos a partir do século XIX, segundo o ensinamento inquestionável do venerável professor e jurista Tércio Sampaio Ferraz Júnior, em cujas aulas, na USP da década de 1980, até as moscas faziam voto de silêncio, em seu livro A Ciência do Direito, Editora Atlas, 2ª edição, 1980, pág. 33, já há mais de dois séculos se percebeu que “o direito constitui uma totalidade, que se manifesta no sistema de conceitos e proposições jurídicas em íntima conexão. Nesta totalidade que tende a fechar-se em si mesma, as lacunas aparentes devem sofrer uma correção, no ato interpretativo (…) Toda e qualquer lacuna é, neste sentido, efetivamente uma aparência. O sistema jurídico é, necessariamente, manifestação de uma unidade imanente, perfeita e acabada, que a análise sistemática faz mister explicitar.”

Essa visão atravessou várias correntes do pensamento jurídico, nos últimos duzentos anos, sempre em constante evolução, passou pela ideia de culturalismo jurídico, valores éticos, ciência jurídica como realidade empírica (sociológica), pelo tridimensionalismo de Miguel Reale, que aponta para metodologia de caráter dialético e vê no fenômeno jurídico três dimensões (normativa, fática e valorativa), até desaguar nas modernas teorias da decidibilidade.

O mesmo professor, na mesma obra, pág. 41, ensina: Direito positivo, podemos dizer genericamente, é o que vale em virtude de uma decisão e só por força de uma nova decisão pode ser revogado. O legalismo do século passado entendeu isto de modo restrito, reduzindo o direito à lei, enquanto norma posta pelo legislador. No direito atual, o alcance da positivação é muito maior. Positivação e decisão são termos correlatos. Decisão é termo que tomamos num sentido lato, que ultrapassa os limites da decisão legislativa, abarcando também, entre outras, a decisão judiciária, à medida que esta pode ter também qualidade positivante (…)”

Portanto, pode o STF, perfeitamente, preencher a lacuna, inserir no ordenamento jurídico a realidade empírica resultante do mensalão (normas aprovadas mediante suborno), decidindo acerca da sua validade e eficácia. Basta que haja coragem e vontade de sentenciar. Mesmo porque há milhares de processos nas prateleiras do STF aguardando posicionamento exatamente sobre lides criadas por artigos da lei comprada, aprovados por estreitas margens, debaixo de discussões acalarodas, inclusive com desligamento ou expulsão de parlamentares que não cederam a pressões nem a subornos, denotando claramente que esses artigos só foram aprovados porque houve de fato o agora provado estímulo financeiro. Essas lides, todas sobre os tais pontos polêmicos, são de fácil identificação, e podem ser solucionadas de pronto, com uma única penada.

E não se alegue que no bojo de uma ação penal isto não pode ser feito. Pode e deve ser feito. Sobretudo neste caso, em que os próprios ministros admitem que não cabe apreciação através de ADIN, e em que várias denúncias foram avocadas (por competência e conexão) pelo próprio STF, e ainda levando em conta que o processo do mensalão não é apenas um julgamento de condutas, mas também a apuração de um modus operandi cujo objetivo era, em última análise, a aprovação criminosa de leis. Esta questão não pode deixar de ser apreciada — e decidida — nesse mesmíssimo processo.

É necessário que se decida sobre o que fazer com leis compradas, e como não há regras específicas, formais, sobre o preenchimento de lacunas, em tese, observada a competência máxima do STF, isso pode ser feito em qualquer tipo de ação, inclusive na penal: havendo lacuna, que venha na sentença que a vislumbra a decisão que a preenche.

A propósito, o já citado prof. Tércio Sampaio Ferraz Júnior aponta, na mesma obra (pág.105/106), três modelos básicos (analítico, hermenêutico e empírico) que teorizam sobre a decidibilidade de conflitos. Dentre outras funções desses modelos interpretativos, eis duas que fundamentam a possibilidade de o STF suprir a lacuna legal, dizer o Direito, e decidir sabiamente:

a)       A primeira função dos citados modelos é a de prever, “isto é, criar condições para que se possa passar do registro de certos fatos relevantes (validade dos atos jurídicos negociais, por exemplo, disciplinados no Código Civil), para outros fatos, eventualmente relevantes (por exemplo, normas produzidas por vontade corrompida), para os quais não há registro”. Os trechos entre parênteses são nossos.

b)      A segunda e talvez mais importante função é a heurística, pois “(…) está ligada à invenção e construção de hipóteses, tendo em vista a descoberta de novos fatos e situações (…) esclarece o sentido geral da teoria jurídica, que consiste em criar condições para que certos conflitos sejam decididos com o mínimo de perturbação social possível.”

Não há, portanto, dúvida de que a melhor doutrina sinaliza para a possibilidade que o STF tem, como órgão judicante máximo, de dizer o direito, decidir a questão relativa aos artigos corrompidos, e fazê-lo com certa liberdade.

Pode, por exemplo, anular os artigos corrompidos da emenda previdenciária, com efeitos ex tunc (desde o nascimento da norma), se entender que não seria o caso de levar em conta as consequências econômicas, que poderiam, em tese, resultar no imediato crescimento da dívida interna pública e em momentâneos danos à economia, se bem que também poderia decidir que os recursos fossem restituídos no mesmo prazo em que os artigos corrompidos vigoraram, isto é, ao longo de oito anos, o que mitigaria os efeitos econômicos.

Ou, se quisesse agir com extremo conservadorismo, poderia levar em conta, por analogia, o art. 27 da Lei 9868/99, que admite a anulabilidade ex nunc (a partir de agora), hipótese em que os encargos do erário seriam suportáveis, sem afastar do horizonte, obviamente, a possibilidade de os legisladores reapreciarem as matérias anuladas, através de novos projetos, desta feita para serem discutidos sem compra de consciências. Este seria o caminho menos conturbado, o mais heurístico, digamos assim.

Acreditamos que isto poderia ser feito na ação penal, pelas razões já expostas, e talvez ainda possam, em esclarecimento a embargos declaratórios (provocados por parte interessada), eis que os votos dos ministros são taxativos, os recursos do mensalão serviram para comprar o apoio da base aliada, notadamente quanto à votação da Reforma da Previdência, porém a sentença não leva isso em conta ao definir sobre a questão da anulabilidade dos artigos comprados, eis que não alude à lacuna da lei e às analogias com os demais atos jurídicos civis e administrativos, todos anuláveis, tampouco cita outra base legal que admita como válido um ato jurídico corrompido. Ao esclarecer este ponto não fundamentado e ainda carente do melhor direito, a sentença do ilustre relator, ou de outro que lhe sobrevenha, poderia, sem sombra de dúvida, preencher a lacuna e criar um precedente que, este sim, entraria para a História maiúscula do STF, e com louvor.

E está encerrado provisoriamente este julgamento do julgamento, à espera dos embargos.

asgvalente@uol.com.br

ARTIGOS de ANTONIO SÉRGIO VALENTE

NOTA: Os textos assinados não refletem necessariamente a opinião do BLOG do AFR,  sendo de única e exclusiva responsabilidade de cada autor.

5 Comentários to “O julgamento do Julgamento – Final”

  1. Proponho ao meu dileto companheiro que encaminhemos sua oportuna e escorreita análise sobre todo este triste episódio, e tristes fatos que atingiram a todos nós, cidadãos do Brasil, para todos os ministros do STF, e que demos publicidade desta estupenda aula de direito positivo para conhecimento do povo, e da OAB, para, quiçá, reavivar a quase morta chama de suas origens , que era a luta pelo estado de direito no país.
    E então, queiram os deuses, a OAB engendre alguma ação eficaz neste caso que refuja do comportamento adotado em sua estória recente, que tem sido o de jogar apenas para plateias estultas.
    Por oportuno faço aqui um chamamento aos nossos “líderes”:
    Sr. Ivan Netto Moreno, Sra. Mirian Arado, Sr. Teruo Massita, deputados João Eduardo Dado de Carvalho, José Carlos Vaz de Lima, Victor Sapienza, através nosso sindicato, um sindicato de carreira típica de estado, encetem um movimento nacional de arregimentação de todo o funcionalismo público brasileiro para, junto com a OAB, exigir do STF saneamento da lei comprada.
    Proponho isto, senhores nossos líderes, vamos abraçar a tese do Valente em caráter ecumênico!
    Que tal?.
    A palavra esta com vocês, diletos líderes.
    Pois como prova o verbo do nosso preclaro Professor Antonio Sérgio Valente, tecnicalidade, discernimento, e sabedoria, sobram nesta nossa carreira!
    AFR Edison Farah

  2. Caro Farah, obrigado pelo comentário generoso, mas devo informar que fui apenas aluno, talvez um bom aluno, mas nunca professor. Não passo de um bacharel apaixonado pelo Direito,que tem muito orgulho de ter um filho Defensor Público, mas sempre fui mais economista do que advogado. E atualmente, após pendurar as chuteiras, estou trabalhando com afinco num projeto literário, eis que a literatura (ensaio e ficção) há muito é a paixão que mais me diverte.

    Quanto ao encaminhamento ao STF por parte de lideranças da classe, não vejo problema nenhum, basta que eles queiram. Sobretudo os dois últimos artigos (4º e 5º da série) tratam especificamente da questão da lei corrompida, embora os demais também abordem de leve a questão.

    Esse tema interessa não apenas à nossa classe, mas a TODO O FUNCIONALISMO PÚBLICO e à sociedade em geral, pois há uma lacuna evidente no ordenamento legal sobre o que fazer com normas corrompidas quando estas se enquadram nos parâmetros constitucionais relativos ao trâmite, à forma e ao conteúdo, porém trazem no DNA um vício insanável da vontade: a consciência comprada de quem as aprovou.

    E o caso do mensalão, por ser emblemático dessa ocorrência, é o mais propício para que o STF diga o direito. Se o STF se omitir, repito o que escrevi num dos artigos, estará rubricando a lei corrompida, de certo modo estará sendo conivente com a base aliada que a aprovou mediante suborno, conforme o próprio STF sustenta com todas as letras nos votos dos vários ministros que o integram, inclusive no do relator. E o STF pode fazer isso tranquilamente, sem causar nenhum transtorno social. Há vários indicadores dos pontos polêmicos das aprovações, das matérias controversas, os chamados “Destaques”, com votações apertadas, que foram amplamente noticiados à época, muitos dos quais, de tão escandolosos que eram e por causarem tanto inconformismo, tornaram-se lides que ainda hoje tramitam no próprio STF.

    Portanto, o assunto é muito sério e não pode ser ignorado. Oxalá o tema repercuta a ponto de sensibilizar as nossas lideranças, as de todo o funcionalismo público, e o próprio STF. Estamos fazendo a nossa parte, que outros façam a que lhes couber.

  3. Valente, você é professor, sim!
    Não o chamo assim por carinho ou bajulação, e sim, porque aqueles que buscam o conhecimento e a verdade, e procuram disseminá-los, são aqueles ungidos pelos céus para serem os professores dessa nossa tão sofrida raça.
    Quanto às lideranças nossas, e outras deste Brasil castrado, e, mormente, precipuamente, absolutamente, o STF, têm a oportunidade ímpar, histórica, de agora mostrar que alguma coisa começa de fato a mudar neste feudo.
    Se mais uma vez não o fizerem,será apenas mais um circo, como o foram as diretas já e o impeachment do Collor, que, acreditava-se em seus momentos, estivessem fundando a Nação.
    Abraços

  4. Só para atualizar o assunto, é interessante observar que, embora já ultrapassados os Embargos de Declaração, e ainda à espera do julgamento dos Embargos Infringentes, até o momento os doutos ministros do STF não se pronunciaram sobre as “mercadorias” supostamente negociadas no mensalão, conforme declararam em seus votos a maioria dos juízes do processo: a Reforma da Previdência, que se tornou também Reforma Administrativa (na medida em que impôs tetos salariais aos servidores ativos, e implicou inclusive em redução de vencimentos para centenas de milhares de funcionários públicos), e a Minirreforma Tributária, que deram, ambas, nova vida às finanças públicas do Brasil, e permitiram inclusive que o Brasil se livrasse definitivamente do famigerado FMI (alguém ainda se lembra?).
    Essas mercadorias supostamente compradas pelo mensalão, portanto com vícios de origem, não vêm sendo objeto da mínima intenção de revogação por parte do STF.
    Ou seja, o mensalão comprou essas leis, mas o STF entende — ou pelo menos silencia a respeito — que essas leis são boas e devem ficar com quem as comprou ilicitamente.
    De duas uma: a) ou bem essas leis são boas, e fazem bem ao Brasil, e nesse caso ninguém deveria ser condenado por sua aprovação, ou então b) essas leis são más, e, neste caso, quem as comprou e quem se deixou comprar deveria ser severamente punido, ao mesmo tempo em que deveriam ser revogadas. Mas pelo visto, pelo silêncio sepulcral do STF a respeito, essas leis são ótimas, mas quem as comprou e quem se deixou comprar deve ser severamente punido…
    Se alguém consegue compreender essa lógica do STF, por favor, me explique, porque a minha inteligência não chega a esse nível de compreensão e coerência…
    Talvez nos Embargos Infringentes os doutos magistrados decidam pôr alguma coerência nesse julgamento, mas pelo andar da carruagem de fogo, não creio que isso ocorra.
    Só a História vai julgar o julgamento.

  5. Quando este artigo foi escrito, em 2012, ao final, íamos aos embargos.
    Hoje, finalmente, foram decididos os Embargos Infringentes de parte dos réus. E, por maioria, o STF decidiu INOCENTAR do crime de Formação de Quadrilha TODOS os réus do processo.
    Houve uma notável reviravolta, sem dúvida.
    Novamente, os ministros reconheceram em seus votos a compra de consciências para a aprovação da Reforma da Previdência, o incorreto exercício da elaboração legislativa, embora negando que houvesse formação de quadrilha.
    A rigor, fez-se Justiça, pelo menos em parte, pois foram sanadas algumas incoerências internas do processo, umas barbeiragens primárias capitaneadas pelo ministro do STF, Joaquim Barbosa, e por seu fiel escudeiro, Carlos Aires Brito. À época aplicaram a famigerada Teoria do Domínio do Fato, o julgamento com base em presunções.
    Nos artigos anteriores desta série apontamos várias falhas ora sanadas e outras barbaridades cometidas no julgamento do mensalão.
    De modo que, em parte, o julgamento dos embargos trouxe à luz alguma esperança de que nem tudo está perdido, ainda temos um mínimo de bom senso, há ministros pensando bem e com lógica.
    Falta ainda, à nova composição do atual STF, analisar o destino que se dará à legislação aprovada com vício na elaboração, eis que aprovada mediante compra de consciências de parlamentares.
    Lei comprada vale tanto quanto lei legalmente votada e aprovada?
    É uma questão muito interessante, de natureza não apenas ética, mas também constitucional.
    Oxalá tal questão seja apreciada pelo atual quadro do STF, que me parece bem mais equilibrado.

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