Consenso versus litígio no sistema tributário

Rogério Abdala Bittencourt Junior*

“A necessária e urgente busca por soluções consensuais no sistema tributário brasileiro”

Em tempos de crise, costuma-se observar ao aumento do ânimo das autoridades tributárias para a cobrança de tributos, incentivadas por governantes necessitados de “pagar as contas”. A pressão arrecadatória aliada à tecnologia faz com que se batam recordes de autuações tributárias: para a Receita Federal do Brasil (RFB)¹, 2017 foi o “ano de ouro” das exigências tributárias, que somaram um total de R$ 204,99 bilhões – o maior valor já lançado anualmente, e um aumento de 68,5% com relação a 2016.

Esse número, vale destacar, não tem relação com a arrecadação dos tributos quitados espontaneamente pelos contribuintes “bons pagadores”, que em 2017 atingiu R$ 1,342 trilhão na esfera federal².

É verdade que a “automatização” e a melhoria de sistemas digitais têm facilitado a atuação dos fiscais, e implicado em maior eficiência na fiscalização, visto que esses instrumentos permitem detectar possíveis falhas ou omissões de contribuintes de maneira célere e simples – em 2017, por exemplo, a simples revisão de declarações respondeu por 12,64% do total autuado (dados da RFB³).

Segundo dados da Receita Federal publicados no Plano Anual da Fiscalização da Receita Federal do Brasil para 2018 e Resultados de 20174, o “grau de aderência” (índice de manutenção na esfera administrativa) dos autos de infração tem crescido ao longo dos anos: em 2010, o percentual de autos de infração improcedentes na esfera administrativa era de 5,84% (e 20,49% em termos de valor total autuado no período), e em 2017, apenas 0,51% dos autos de infração já foram cancelados (0,10% do valor total autuado).

Algumas observações merecem ser feitas sobre esses dados da Receita Federal:

i) há grande demora no julgamento final dos autos de infração, o que prejudica a análise da real proporcionalidade entre os autos de infração lavrados e os cancelados na esfera administrativa – dentre os autos lavrados em 2010, nada menos que 22,84% ainda estão em discussão na esfera administrativa, isto é, nas Delegacias Regionais de Julgamento (DRJs) ou no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF);

ii) os autos de infração improcedentes (e, portanto, lavrados indevidamente) foram ao longo dos últimos anos os de valor mais elevado – 5,84% dos autos de infração de 2010 foram cancelados na esfera administrativa, porém esse pequeno percentual representa 1/5 do valor total autuado naquele ano (e essa tendência só se reverteu a partir de 2015, mas não a alteração da tônica não é conclusiva, pois a maior parte dos autos de infração de 2015 em diante está em fase inicial de julgamento administrativo5).

iii) os dados publicados pela Receita Federal não consideram os casos que já alcançaram a discussão judicial, e não é trazida a proporção de ganho/perda dos casos levados ao Judiciário. De fato, quando se alcança a esfera judicial de discussão também há perdas por parte da Fazenda Pública, já que uma parcela relevante das autuações mantidas administrativamente exige tributos de legalidade e constitucionalidade questionáveis6.

iv) o aumento do grau de aderência dos autos de infração da Receita Federal tem participação do aumento da qualidade das autuações e maior treinamento dos profissionais, porém é possível que também decorra de uma pressão maior por resultados (eficiência e arrecadação maiores).

De fato, com exceção aos casos de efetiva sonegação e simples inadimplemento de tributos declarados (o que entendemos ser a minoria), não é raro que a antijuridicidade de uma autuação seja reconhecida somente judicialmente, depois de finalizada a discussão administrativa do débito, principalmente em se tratando de contrariedades à Constituição Federal, uma vez que não se observa uma efetiva interpretação jurídico-constitucional sobre os autos de infração tributários por parte dos órgãos julgadores administrativos, tampouco o afastamento prévio, pelas Procuradorias Fazendárias, de cobranças judiciais com vício claro de legalidade ou constitucionalidade.

Questionamentos judiciais de débitos tributários decorrem, por exemplo, de autuações lavradas em desalinho com o entendimento da jurisprudência consolidada de tribunais superiores, e autos de infração fundamentados em decretos, instruções, portarias e pareceres normativos que extrapolam seu poder regulamentar, ou que são contrários à lei instituidora do tributo ou à Constituição.

A cobrança de tributos baseada em premissas questionáveis não era uma preocupação dos entes tributantes quando estava vigente o antigo Código de Processo Civil (CPC), o qual permitia os juízes fixarem valores irrisórios como honorários de sucumbência ao advogado do contribuinte – e o que de fato acontecia de maneira recorrente.

Com a entrada em vigor do Novo CPC em março de 2016, todavia, essa situação começou a mudar, pois os honorários de sucumbência devidos pela Fazenda Pública em disputas judiciais passaram a ser percentuais fixados por lei e obrigatórios aos julgadores7, o que torna muito maior para a Fazenda Pública o risco financeiro decorrente da cobrança de tributos indevidos, com sério risco de lesão aos cofres públicos, se os créditos fiscais forem “podres”.

Ocorre que, nas estatísticas da Receita Federal, nas quais o ente comemora sua eficiência arrecadatória, não é levado em conta o número de disputas judiciais em que o Fisco Federal é sucumbente em âmbito judicial, o que é sabido ser um percentual elevado, haja vista o dado de que as 30 maiores empresas de capital aberto do País consideram 88% de seu contencioso tributário como sendo de perda “possível”8, ou melhor: com chances de perda e êxito praticamente equivalentes. Se cumprido esse prognóstico, ou seja, se metade desses processos for ao fim julgado em desfavor da Fazenda Pública, isso significa um enorme ônus de sucumbência para o Poder Público, que poderia ter sido evitado com maior prudência da atuação fiscal.

Acresça-se a isso o fato de que mesmo os débitos lançados indevidamente são atualizados mensalmente pela taxa SELIC – Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, o que faz com que a demora no julgamento administrativo e judicial de autos de infração indevidos aumente o risco financeiro da Fazenda Pública em termos de honorários de sucumbência.

Isso mostra que, por trás de uma aparente eficiência arrecadatória, pode estar havendo uma grande irresponsabilidade financeira das autoridades tributárias – não só da União, como de todas as esferas, para com o Erário Público, em decorrência da manutenção da cultura de cobrança de tributos e multas com chances consideráveis de serem anulados pelo Poder Judiciário em favor dos contribuintes. Isso porque um alto índice de anulação de autos de infração implica no risco de pagamento de grandes quantias a título de honorários de sucumbência nas ocasiões em que as discussões são levadas ao nível judicial.

A alteração da sistemática de honorários de sucumbência pelo Novo Código de Processo Civil indica a necessidade de os entes públicos controlarem o passivo que podem estar criando por meio de uma postura tributária “agressiva”. Os entes públicos poderiam se inspirar no que fazem muitos contribuintes, os quais fazem uso de sofisticados controles orçamentários de honorários de sucumbência, que auxiliam grandes empresas, por exemplo, na tomada de decisões estratégicas. Não se verifica a existência, porém, de um efetivo controle sobre a atuação das autoridades fiscais, em termos de mapeamento de riscos financeiros futuros para evitar a cobrança de honorários de sucumbência.

Para agravar esse quadro, 2017 foi o ano da consolidação do “bônus de eficiência”9, pago a agentes fiscais federais calculados sobre índice que inclui valores de autuações lavradas pela Receita Federal, em acréscimo ao – já valioso – subsídio da classe, o que indica, a nosso ver, um incentivo à lavratura de autos de infração questionáveis, e certo descaso com a questão orçamentária, inclusive com relação ao risco financeiro dos honorários a serem pagos pela Fazenda Pública a partir da vigência do Novo CPC. Aliás, de 2012 para 2017, os valores médios lançados por cada auditor fiscal subiram de R$ 6,2 para R$ 17,6 milhões10.

Além disso, a existência do voto de minerva (ou de “qualidade”) por representantes fiscais11 tende a agravar o problema, sobretudo quando os julgadores administrativos sofrem a pressão de governantes em decorrência de frequentes crises econômicas – para ilustrar, a RFB divulga que, entre 2010 e 2013, época de crise econômica e de queda na arrecadação, os valores de autos de infração cancelados administrativamente recuou de 20,5% para 9,25%12.

Além de servidores que recebem o bônus de autuações fiscais e advogados que auferem honorários de sucumbência, quem, afinal, teria a ganhar com uma atuação irrefletida dos órgãos de fiscalizações tributárias, com uma atitude fiscalizatória distante do Estado de Direito? Certamente a sociedade e o ambiente de negócios só têm a perder, e com eles o já inchado e caro Estado brasileiro, que não suporta esse peso financeiro adicional, sem prejuízo da realização de seus serviços essenciais à população.

Com efeito, não bastasse o fato de que o afugentamento de investimentos diretos do Brasil tenha participação decisiva de suas enormes complexidade e litigiosidade tributárias, a já elevadíssima dívida pública brasileira não pode ser ainda mais alimentada com a atuação juridicamente irrefletida das autoridades responsáveis pela arrecadação de tributos.

Todo esse cenário indica a necessária e urgente busca por soluções consensuais no sistema tributário brasileiro, cujo sucesso é experimentado por diversas nações, inclusive as de nível de desenvolvimento equivalente à do Brasil, como Colômbia e México. Para além de desesperadas anistias tributárias que ocorrem com frequência no País, o mundo oferece exemplos bem sucedidos na redução da litigiosidade.

Os sistemas estatais de proteção de direitos fundamentais dos contribuintes desenvolvidos em diversos países apresentam como instrumentos hábeis ao alcance de níveis mais reduzidos de litigiosidade, com o controle de excessos e praticados pelas autoridades fazendárias, cujas estruturas não são similares às experiências já existentes no Brasil.

Uma iniciativa recente nesse sentido merece aplausos: a Portaria PGFN 33/2018 da Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) criou o Pedido de Revisão de Dívida Inscrita (PRDI)13, que visa ao controle prévio de débitos, antes da inscrição em dívida ativa e ajuizamento da execução fiscal. É um bom começo, mas o PRDI se limita a vícios formais da dívida (por exemplo, a existência de pagamento, parcelamento, suspensão, prescrição e decadência), o que reduz muito sua margem de eficácia, além de ser necessária a provocação pelo contribuinte para dar início a ele, e não um procedimento de ofício.

O direito comparado está inundado de bons exemplos de reforço da cidadania tributária em nome da segurança jurídica, do Estado de Direito, da responsabilidade financeira estatal e do respeito a direitos individuais.

A título de exemplo, e sem o intuito de esgotar o assunto, na Colômbia, a Defensoría del Contribuyente y del Usuário Aduaneiro promove a recomendação de alterações de procedimentos da autoridade fiscal federal, acompanha procedimentos de fiscalização a pedido de contribuintes, para assegurar seu cumprimento legal, participa como supervisor de reuniões da autoridade fiscal federal e assegura que a autoridade fiscal atue dentro dos princípios constitucionais da equidade, transparência e exercício da função pública. No México, a Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (PRODECON) tem atribuições identificação de problemas sistêmicos e recomendações de correção, investigação de queixas de contribuintes e a mediação.

Já nos Estados Unidos, o Taxpayer Advocate Service, criado em 1979, detém poder de veto de abusos e atos ilegais praticados pela autoridade tributária federal, assistência aos contribuintes junto à autoridade fazendária, a mediação fiscal e a proposição de mudanças legislativas, e estruturas similares funcionam em âmbito dos estados federados. Iniciativas como essas promovem confiança mútua e melhoria geral na relação entre Fisco e contribuintes, tanto na cobrança, quanto na aplicação da lei tributária.

O poder tributário, se exercido indiscriminadamente, permite severas limitações de direitos individuais e violações do Direito como um todo, mas não é submetido no Brasil a um controle de juridicidade efetivo em sua atuação, e é quase inacessível em termos cidadãos. A título exemplificativo, mesmo os 8.885 principais contribuintes do País (grandes empresas), que respondem por 61% da arrecadação tributária federal (e receberam 79,36% do total do valor das autuações de 2017)14, não possuem um canal de acesso amplo, especializado e eficaz na autoridade tributária da União. O Estado brasileiro é ao mesmo tempo seu fornecedor de serviços essenciais e, na prática, seu principal “acionista”, mas não é acessível para o diálogo ou a mesmo a solução de questões de baixa controvérsia jurídica. Veja-se que não se refere aqui a sonegadores, mas a “pagadores contumazes”.

Em Minas Gerais, por exemplo, o Sistema Estadual de Defesa do Contribuinte – SISDECON, criado pela Lei 13.515/2000 e composto pela Câmara de Defesa do Contribuinte – CADECON – e pelos Serviços de Proteção dos Direitos do Contribuinte – DECON, deve sair do papel15. Com o início do fim da “guerra fiscal” entre os Estados (inaugurado pela Lei Complementar n° 160/2017), essa iniciativa poderia diferenciar o Estado na competição interna e internacional por investimentos diretos, por criar um ambiente de negócios mais saudável, e seria certamente copiada por outros Estados, para o bem do desenvolvimento econômico e geração de empregos.

Clama-se, portanto, pelo fortalecimento da cidadania tributária no País, por meio da criação ou especialização de ouvidorias públicas16 – que serviriam de pontes para o diálogo eficaz entre os agentes privados de desenvolvimento do País e o Poder Executivo, do maior uso de notificações prévias para saneamento de falhas sanáveis em deveres instrumentais do contribuinte, e para o exercício amplo e efetivo do controle de juridicidade (legalidade e constitucionalidade) de fiscalizações e autuações fiscais por parte das Procuradorias da Fazenda Pública, com participação cidadã.

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4 Idem.

5 2011: 4,16% dos autos foram cancelados = 19,79% do valor autuado no ano; 2012: 4,32% dos autos foram cancelados = 16,93% do valor autuado; 2013: 3,11% dos autos foram cancelados = 9,25% do valor autuado; 2014: 2,49% dos autos foram cancelados= 11,17% do valor autuado; 2015: 1,79% dos autos foram cancelados = 3,48% do valor autuado; 2016: 1,19% dos autos foram cancelados = 0,39% do valor autuado; 2017: 0,51% dos autos foram cancelados = 0,10% do valor autuado.

6 Um exemplo simples: a multa decorrente de compensação não homologada prevista na Lei n° art. 74, § 17, da Lei 9.430/1996, que claramente fere o direito de petição previsto no art. 5º, inciso XXIV, alínea a da Constituição Federal, como já reconhecido em inúmeras decisões judiciais, o que já foi também objeto de parecer da PGR – Procuradoria Geral da República no STF (ADI 4905 e Recurso Extraordinário 796939 – RS) pelo reconhecimento da inconstitucionalidade.

7 CPC 2015: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (…) § 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

8 Empresas avaliam maior parte de litígios fiscais como ‘perdas possíveis’ – Folha de S. Paulo. <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2017/04/1875764-empresas-avaliam-maior-parte-de-litigios-fiscais-como-perdas-possiveis.shtml > Acesso em 15/02/2018.

9 A gratificação está prevista na Lei n° 13.464/2017: “Art. 6º São instituídos o Programa de Produtividade da Receita Federal do Brasil e o Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira, com o objetivo de incrementar a produtividade nas áreas de atuação dos ocupantes dos cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e de Analista Tributário da Receita Federal do Brasil.”, cuja repercussão geral foi reconhecida em 24/02/2017 pelo STF no RE 835.291.

11 Em âmbito federal (CARF), representantes fiscais presidem as Turmas Ordinárias, das Câmaras, das Seções, das turmas que compõe a Câmara Superior de Recursos Fiscais e próprio CARF.

13 Art. 15. O pedido de revisão de dívida inscrita (PRDI) possibilita a reanálise, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, dos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade dos débitos inscritos em dívida ativa da União, de natureza tributária ou não tributária. § 1º. Admite-se o PRDI: I – para alegação de pagamento, parcelamento, suspensão de exigibilidade por decisão judicial, compensação, retificação da declaração, preenchimento da declaração com erro, vício formal na constituição do crédito, decadência ou prescrição, quando ocorridos em momento anterior à inscrição em dívida ativa da União; II – para alegação das matérias descritas no art. 5º, § 1º, ocorridas antes ou após a inscrição em dívida ativa da União; III – para alegação de qualquer causa de extinção ou suspensão do crédito tributário ou não tributário, ocorridas antes ou após a inscrição em dívida ativa da União.

15 Legislação similar existe nos Estados de São Paulo (Lei Complementar 939/2003), Paraná (Lei Complementar 107/2005), e Santa Catarina (Lei Complementar 313/2005).

16 A título exemplificativo, citam-se os modelos bem sucedidos de ombudsman tributários dos Estados Unidos (Taxpayer Advocate), México (Procuraduría de la Defensa del Contribuyente), Colômbia (Defensoría del Contribuyente y del Usuário Aduaneiro). Diversos outros países, como o Canadá, Espanha, França, Coréia do Sul, Reino Unido, e Itália também adotaram entidades e estruturas similares.

Fonte: Jota.info

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