Sigilo fiscal, o vago e ambíguo conceito

Eurico Marcos Diniz de Santi e Mariana Pimentel Fischer Pacheco

Sigilo fiscal: crônica de uma morte anunciada*

O senhor “K”, servidor público e auditor fiscal de carreira exemplar, sempre entendeu que a operação “X” não era passível de tributação pelo ICMS. A empresa “S” que realizou nos últimos cinco anos a operação “X”, apoiada por consultores sérios e bem intencionados, também sempre entendeu que a operação “X” não era tributada pelo ICMS. Contudo, em face do “sigilo fiscal”, a empresa “S” não detinha acesso à informação sobre os critérios normativos do auditor “K” na aplicação do direito para as operações “X”, realizadas também por outras empresas do mesmo ramo.

Após mudança de governo, foi nomeado novo secretário de Fazenda, cargo de confiança do novo governador comprometido em aumentar a arrecadação para o estado. Tal secretário de Fazenda dá-se conta de que, mediante pequena alteração do tradicional entendimento sobre a mesma legislação tributária, pode passar a tributar as operações “X”, obtendo com essa mudança interpretativa, o incremento de R$ 1 bilhão, suficientes para a construção de 10 mil casas populares, atendendo às promessas eleitorais do governador em reduzir o déficit habitacional no estado. Atendendo ao pedido do senhor secretário que também o nomeou, o senhor delegado regional emite mandado de procedimento fiscal para que o agente “K” audite a empresa “S” sob suspeita de que não tem pago ICMS nas operações “X”, em conformidade com a nova interpretação jurídica proposta pelo senhor secretário.

O auditor fiscal “K” tem convicção pessoal e profissional de que as operações “X” não são tributáveis pelo ICMS, contudo reconhece que a tese divergente é também plausível e que numa interpretação sistemática da legislação tributária, as operações “X” poderiam sim ser tributadas pelo ICMS. Eis o paradoxo do senhor auditor “K”: seguir suas convicções pessoais e sua coerência histórica ou atender à nova interpretação plausível sobre a mesma legislação. O auditor “K”, consultando a lei abstrata (Constituição, LC 87 e RICMS), percebe que pode fundamentar tanto a tributação como a não tributação da operação “X”. Além disso, consulta os melhores livros e manuais sobre o tema, mas dada a concretude e especificidade da operação “X”, não encontra nenhuma solução satisfatória. Que interpretação seguir? Eis o que denominamos de “mal estar” do auditor fiscal: continuar coerente com suas decisões passadas, firmadas em anos de experiência, ou aderir à nova tese proposta pela autoridade superior (também bem intencionada e alinhada com o propósito maior e de “interesse público” de conciliar a interpretação do direito à construção de 10 mil moradias populares)?

Eis o dilema do agente fiscal: a) se não lavrar o auto de infração para os últimos cinco anos, ocorrerá a decadência e poderá ficar sujeito a responsabilidade funcional por omissão de receita; b) se lavrar o auto de infração, estará indo contra sua histórica coerência interpretativa sobre a não tributação das operações “X”, alterando a legalidade prática e, de alguma forma, frustrando a expectativa normativa da empresa “S” de não ser tributada nas operações “X” […] Leia mais

*Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no NEF/Direito GV. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores

4 Comentários to “Sigilo fiscal, o vago e ambíguo conceito”

  1. Com a devida consideração aos autores do artigo, pelo bom gosto literário, eis que pelo visto são admiradores do Franz Kafka (autor de O PROCESSO, livro que tem como personagem um certo senhor K, que é processado sem saber as razões…) e do Gabriel García Márquez (autor de CRÔNICA DE UMA MORTE ANUNCIADA), convenhamos que há um certo exagero no anúncio precoce do fim do sigilo fiscal.
    Será que os autores defendem com a mesma veemência a QUEBRA IRRESTRITA E AMPLA DO SIGILO BANCÁRIO das empresas, dos empresários e dos advogados que os defendem…? Por que só as empresas precisam armar-se para enfrentar o Fisco e não este também armar-se para enfrentar as empresas? Não se pense que é fácil apurar a sonegação camuflada… A quebra irrestrita do sigilo bancário colaboraria para alcançar esse objetivo. Mas os juízes não o concedem antes de fortes e fundamentadas suspeitas… Será que os defensores da Transparência vão defender esta transparência total, ampla, a priori e irrestrita…!?

    É preciso entender que o sigilo fiscal é uma via de duas mãos: protege a imagem das empresas contra eventuais autuações equivocadas, e protege também o próprio fisco, na medida em que as autuações improcedentes, até por distorções interpretativas, não ficam à mercê de possíveis ações reparatórias de danos econômicos à imagem das empresas.
    Imaginem, em primeiro passo, o estrago que pode fazer à imagem de uma empresa, aos seus produtos, aos seus acionistas, a divulgação de determinado AIIM na revista VEJA, por exemplo, talvez patrocinada até (quem sabe?) por um concorrente da autuada); em segundo passo, anos depois, digamos que esse AIIM caia no todo ou em parte no TIT (o que tem acontecido com relativa frequência); em terceiro passo, digamos que após a publicação na VEJA a empresa tenha entrado em franca decadência, enquanto seus concorrentes ganharam mercado, ou seja, exatamente por causa do AIIM equivocado a empresa está injustamente quebrando…; em quarto passo: quem vai pagar o prejuízo da empresa e dos seus acionistas?
    A questão é complicada, portanto, até do ponto de vista ético.
    Seria razoável o entendimento SE a quebra do sigilo fiscal ocorresse somente após o JULGAMENTO PELO TIT, e não já por ocasião da lavratura, como querem os autores do artigo..
    O argumento de que as empresas precisam saber qual o entendimento do Fisco sobre determinado assunto, e por isto a divulgação do AIIM seria fundamental, com o devido respeito, não procede. É que as interpretações do fisco podem ser objeto de CONSULTA FORMAL à CONSULTORIA TRIBUTÁRIA, a qualquer momento. Ademais, o próprio TIT costuma divulgar as sinopses dos seus julgamentos.
    Quanto à falta de transparência para os acionistas da empresa, também não procede, pois todo AIIM lavrado é imediatamente registrado no DIÁRIO OFICIAL, no endereço eletrônico da empresa, de modo que tanto os acionistas como a CVM e até a Bolsa de Valores podem pedir esclarecimentos sobre a lavratura. Além disso, a lei de publicação dos balanços exige que as pendÊncias tributárias sejam esclarecidas.

  2. Prezado Valente,
    O Sigilo Fiscal foi criado como medida de proteção das empresas, e não do Fisco. São as empresas que temem a divulgação dos feitos fiscais, e não o fisco. O que se discute aqui são os princípios republicanos, em que a transparência está se transformando em valor fundamental, a ponto de enfrentar até o princípio da intimidade (vide a divulgação dos salários). Se a transparência da coisa pública é valor alçado a este patamar, nada mais natural do que a regra do CTN ser modulada para vedar, ai sim, a divulgação de dados econômicos do contribuinte, mas não os lançamentos, que são atos administrativos e, como tais, devem ser publicados.
    Além disso, o sigilo fiscal afeta apenas os servidores da fazenda. Assim, qualquer trabalho nosso acaba tendo sua autoria assumida pela Procuradoria ou pelo MP, o que acaba desvalorizando nossa carreira.
    Um abraço,

  3. Caro Gustavo e demais companheiros:

    É preciso separar o joio do trigo. Uma coisa é a transparência do setor público, com gastos e investimentos DETALHADOS, conta por conta, obra por obra, repartição por repartição, por cargo, por função, por nível, incluindo salários, cartões corporativos, terceirizações, adendos a licitações, custo do pessoal lotado em cada setor, incluindo a Casa Civil do Governo, etc (observem que isto NÃO VEM SENDO FEITO com esse nível de detalhamento, exceto no que tange ao servidor público, cujos vencimentos são escancarados por nome…!). Também o detalhamento amplo das receitas, descendo ao nível dos recolhimentos por CNPJ / CPF, NÃO VEM SENDO FEITO…!
    Ou seja, até aqui estamos falando de tornar transparentes as DESPESAS e as RECEITAS PÚBLICAS. Concordo em gênero, número e grau com essa transparência.
    Porém… tornar transparentes, como querem os autores do artigo, os atos pendentes de julgamento administrativo, sobretudo em se sabendo que boa parte desse material é declarada pelo TIT como improcedente ou procedente apenas em parte, a meu ver é uma TEMERIDADE.
    Note-se que quando um AIIM é lavrado contra determinada empresa, ele é informado, SINTETICAMENTE, no Diário Oficial. Portanto, não se esconde a lavratura. Agora, entrar nos detalhes da lavratura é outra história.
    Os autores do artigo querem que os AIIMs eletrônicos fiquem em site aberto desde a lavratura, passando por todas as manifestações do processo. Ora, isto não ocorre nem com os processos públicos informados no site do TJSP e do STF. Sequer estes tribunais divulgam todas as peças do processo tributário (AIIM, defesas, manifestações, etc). Nem mesmo as partes — dos processos tributários e de outros — têm acesso a essas informações através do site dos tribunais. Tenho ações do SINAFRESP, em meu nome, correndo nesses tribunais e eu próprio, o autor, não sou informado pelos respectivos sites acerca do CONTEÚDO das peças do meu advogado e da Procuradoria do Estado. Sou informado apenas sobre as MOVIMENTAÇÕES e sobre as SENTENÇAS. Nada mais. E eu sou parte do processo! Não sou apenas alguém do público, e mesmo assim tenho acesso apenas a parte do meu processo judicial. Mesmo quanto aos processos criminais que aparecem em meu nome, nos quais figuro como TESTEMUNHA (em relação aos AIIMs que lavrei e que estão com representação criminal no Judiciário), pelos sites eu não consigo ver sequer o que eu próprio autuei…!! Ora, se os próprios tribunais trabalham desse modo, por que só as Fazendas têm de ser de vidro transparente?
    Esse é mais um capítulo na reivindicação de transparência do setor público, mas e a transparência do setor privado, será que os autores do artigo também a defendem? Por acaso sabemos quanto ganham os atores e autores de novelas da Globo? Isso é publicado em algum site da REde Globo? E esses valores representam BASE DE CÁLCULO TRIBUTÁRIA, portanto são de interesse público… mas por acaso são publicados?
    Os advogados, vamos lá, põem num site aberto os contratos que fazem com seus clientes, e os recibos que lhes passam, e abrem as contas correntes em que recebem os honorários? Ora, esses valores são tributáveis, são de interesse público… mas são divulgados?
    Não, a transparência até agora tem se voltado sobretudo para desnudar o SERVIDOR PÚBLICO.

    E, Gustavo, discordo totalmente quando você afirma que o sigilo fiscal foi criado para proteger as empresas e não o Fisco. O sigilo existe TAMBÉM para evitar que algum AFR mais saliente (ou a própria SEFAZ) deem divulgação a trabalho que ainda não passou pelo crivo do julgamento, e que poderá eventualmente ser considerado improcedente, e, neste caso, a divulgação poderia ensejar reparação econômica de danos à imagem da empresa atacada de forma indevida. Isto protege ou não o Fisco? Claro que protege.
    Respeito a sua opinião, que é a mesma dos autores do artigo, mas discordo frontalmente dela.

    A propósito, está para sair qualquer dia desses, no BLOG DA AFRESP (que finalmente parece vai sair do forno e virá com TUDO, preparem-se…!), uma entrevista com o Prof. Eurico, um dos autores do artigo em discussão, feita pelo Moura e pelo De Angelis, nesse mesmo sentido do artigo, que esmiúça bastante o assunto.
    Abraço, Gustavo, e saiba desde logo que as suas ponderações sempre palpitantes serão muito bem recebidas lá no Blog da Afresp (para breve… espero…).

  4. Justiça quebra sigilo fiscal de Friboi-JBS

    Remissão bilionária de ICMS é investigada pelo Ministério Público. Empresa simulava exportação e vendia produtos no mercado interno para sonegar impostos

    13/05/2015

    O juiz Eduardo Machado, da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, determinou a quebra do sigilo fiscal de todas as razões sociais do frigorífico JBS com sede em Goiás para investigar as condições do perdão fiscal que a empresa conseguiu no final do ano passado. A empresa quitou uma dívida de R$ 1,3 bilhão para com o fisco estadual relativa a ICMS, com multas, juros e correção monetária. A dívida foi reduzida para uma parcela de R$ 150 milhões à vista e R$ 170 milhões parcelados em 60 vezes.

    A determinação judicial atende pedido do Ministério Público que investiga as condições da lei estadual promulgada na última semana de 2014 e que permitiu à empresa a quitação de seu passivo tributário com isenção total de juros, multas e correção monetária. A lei, que alterou o Programa de Regularização Fiscal das Empresas no Estado de Goiás – Regulariza, foi publicada no Diário Oficial do Estado, no dia 22 de dezembro do ano passado, com autorização para a redução de 100% da multa, juros e correção monetárias de débitos tributários e teve vigência até o dia 29 de dezembro.

    Após o Diário da Manhã publicar, com exclusividade na edição de 23 de janeiro desse ano, que a lei estadual permitiu a quitação de todo o passivo da JBS/Friboi com redução de quase R$ 1 bilhão, a promotora de Justiça Leila Maria de Oliveira, da promotoria de Defesa do Patrimônio Público, instaurou inquérito civil público para apurar as condições da promulgação dessa lei. Com as informações disponíveis na reportagem, a promotora iniciou as investigações e apurou que as empresas da holding, instaladas em Goiás nos municípios de Goiânia, Anápolis, São Luís de Montes Belos e Mozarlândia, foram as beneficiadas com a temporária norma de renegociação de dívidas tributárias, que passou a ser chamada “Lei Friboi”.

    A promotora requisitou informações da Secretaria da Fazenda sobre o desenrolar do programa Regulariza e oficialmente a Sefaz informou que, “até meados de dezembro de 2014, apenas 52 empresas que deviam tributos ao Estado de Goiás” haviam aderido ao programa. No dia 15, o governo apresentou à Assembleia Legislativa nova modalidade de negociação e, uma semana depois, estava aprovada a lei que dava isenção de 100% sobre juros, multas e correção monetária. Com a promulgação da nova legislação, 969 empresas aderiram ao Programa Regulariza e receberam a remissão total de suas dívidas com o Estado […] Saiba mais (pdf)

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