Decreto nº 58.918 quer intimidar contribuinte paulista

Vinicius de Barros*

Por meio do Decreto Estadual nº 58.918/2013, o Estado de São Paulo mudou sua tática de combate aos Estados que oferecem benefícios fiscais sem a aprovação do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). A partir de agora, nas operações interestaduais destinadas a contribuintes paulistas, amparadas por benefícios fiscais não autorizados pelo Confaz, o valor correspondente ao benefício concedido no Estado de origem deverá ser recolhido ao Fisco paulista pelo adquirente da mercadoria, no momento da entrada da mercadoria em São Paulo

Para exemplificar: se o Fisco paulista incluir na tal lista um benefício fiscal de algum Estado que estipule o pagamento de apenas 3% de ICMS pelo beneficiário nas saídas interestaduais, na operação que tiver origem naquele Estado e destino o contribuinte paulista, o adquirente deverá pagar a título de ICMS a diferença de 9% (12% – 3%) na entrada da mercadoria em São Paulo, salvo se comprovar que nenhum benefício foi aplicado na operação (a forma de ser fazer tal prova ainda será regulamentada).

Se o governo de São Paulo colocar em prática a fiscalização das fronteiras para exigir o pagamento do imposto, a nova regra atrapalhará, e muito, as empresas que vendem ou compram mercadorias beneficiadas. Pode ocorrer inclusive a retenção da mercadoria até que o adquirente pague o débito, embora isso não esteja claro na nova norma. Mas se não for feita fiscalização nas fronteiras, a situação continuará parecida com a de antes, ou seja, a autuação dependerá de uma fiscalização na empresa paulista.

O que muda de qualquer maneira são as punições, se nova regra não for respeitada, além de ser penalizado pelo creditamento indevido, o contribuinte paulista será obrigado a pagar o imposto que deixar de recolher na entrada e a respectiva multa. 

Ao cobrar o ICMS que incide em uma operação interestadual que tem como destino o território paulista, o governo de São Paulo acaba exigindo um imposto que não lhe pertence, pois o ICMS nesse caso cabe ao Estado de origem, como determina a Constituição Federal e a Lei Complementar nº 87, de 1996. Assim, por ser inconstitucional e ilegal, a exigência do pagamento do imposto na entrada da mercadoria em São Paulo pode ser afastada, o que, no entanto, depende de ação judicial.

A possível conduta do Fisco paulista de reter as mercadorias até que o pagamento do imposto seja feito também se revela ilegítima. Como pacificado pelos tribunais superiores, a retenção de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributo é ilegal […] Leia mais

*advogado da Teixeira Fortes Advogados Associados

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A volta das “fronteiras” (requer senha)

6 Comentários to “Decreto nº 58.918 quer intimidar contribuinte paulista”

  1. Até concordo com a necessidade de impedir essa propagação auto-fágica de benefícios fiscais sem lastro legal, mas bem sabemos que o Decreto paulista é apenas intimidatório e polêmico. Evidentemente que não há pé nem cabeça exigir tributo referente ao qual o Estado de São Paulo não possui legitimidade, uma vez que não é sujeito ativo de tal relação obrigacional tributária, além do mais é letra morta como diz a matéria, também porq
    ue sabemos que São Paulo há muito tempo abandonou a fiscalização de fronteira. Assim, creio que a única consequência saudável é a polêmica gerada e o debate daí originado, que pode fazer com que de fato haja alguma mudança efetiva pela pressão dos Estados, dos próprios contribuintes amedrontados e do Judiciário que, sem dúvida, será acionado, porque, repito, do ponto de vista jurídico é um baita mico ou, como diriam os juristas, norma teratológica!

  2. Acho legítimo essa cobrança, já que como prega a própria CF, qualquer benefício fiscal só tem validade perante Convênio/Protocolo pelo CONFAZ, ora, uma que um estado X conceda tal benefício à revelia do Confaz, não ter porque SP aceitar tal benefício, a própria CF proibi tal benefício, aqui em MG é assim esse entendimento há bastante tempo.

  3. Acho legítimo essa cobrança, já que como prega a própria CF, qualquer benefício fiscal só tem validade perante Convênio/Protocolo pelo CONFAZ, ora, uma vez que um estado X conceda tal benefício à revelia do Confaz, não tem porque SP aceitar tal benefício, a própria CF proibe tal benefício, aqui em MG é assim esse entendimento há bastante tempo.

  4. Marcel,
    Glosar o crédito de imposto não cobrado anteriormente os Estados já estão fazendo. O que o Decreto estabelece, no entanto, é a cobrança de imposto que seria devido a outro Estado. Por Decreto. Não acho que se sustenta.

  5. Caro Gustavo e demais companheiros que se manifestaram acima.
    Embora a postura paulista seja meio agressiva, constrangedora, não podemos ignorar que o ICMS é não-cumulativo, “abatendo-se numa etapa o montante cobrado nas anteriores”. Ora, se parte do montante anterior não foi cobrada, em face de benefício fiscal não autorizado pelo Confaz, creio que é legítimo, constitucional, que essa parte seja cobrada no momento do ingresso em território paulista, até para que seja legitimada e, na sequência, gere direito ao crédito integral (da parte cobrada pela UF de origem mais o da parte cobrada na fronteira).
    Ou seja, a UF de origem fere a decisão do CONFAZ, fere a CF, transmite um crédito “fictício” para São Paulo, e São Paulo não pode reagir impugnando essa ficção !?? Creio que pode, sim.
    Ah, você dirá, mas a parte cobrada na fronteira não era devida a São Paulo, mas sim à UF de origem. É verdade, mas aquele crédito destacado na NF, especificamente aquele da parcela beneficiada sem autorização do Confaz, é irregular, é inconstitucional, é ficto, não foi cobrado pela UF de origem, e portanto não poderia estar ali escrito na NF.
    É justo, legítimo, constitucional que aquele crédito não cobrado seja cobrado, para que possa ser qualificado como crédito bom, com lastro constitucional.
    Se a UF de origem abrisse mão do ICMS de x% e não permitisse o repasse da conta, digo, do crédito para São Paulo, estaria tudo bem, o creditamento aqui seria feito sem o benefício irregular. Mas não é isto que ocorre: a NF vem cheia para São Paulo, como se o benefício fora de fato cobrado na etapa anterior. E não foi!
    Portanto, SP, ao cobrar o ICMS indevidamente não cobrado, está adequando a NF à Constituição Federal e ao Confaz. E se a UF de origem não gostar da medida, da adequação da NF à CF e ao Confaz, e disser ao Poder Judiciário — olha, SP está cobrando o que é meu, então SP até pode ser obrigado a repassar o tributo a essa UF (talvez daqui a 15 ou 20 anos), mas pelo menos essa UF não vai tirar proveito da guerra fiscal. Mesmo que SP tenha de depositar em juízo o valor cobrado mediante a carteirada constitucional, creio que já estará ganhando, pois enfraquecerá o incentivo artificial e predatório.
    SP está invertendo o jogo, e acho perfeita a estratégia. Não podemos ignorar que quem está infringindo a CF e a decisão do Confaz é a UF de origem, é ela que está criando a situação irregular.
    Claro que é uma pressão, um constrangimento que SP aplica junto aos adquirentes paulistas, mas creio que tem base constitucional, sim.
    São Paulo poderia fazer o que já vinha fazendo, ou seja, simplesmente glosar o crédito, mas isso não estava produzindo resultados práticos, eis que os AIIMs do tema vão para o Judiciário e lá ganham camadas e camadas de poeira durante talvez uns 15 ou 20 anos, e é muito provável que de tanta intimidade com o pó que os cobre, também eles virem pó.
    Infelizmente, é a Justiça que temos. E guerra é guerra: cada qual usa as armas e os instrumentos assinalados de que dispõe.
    Essa batalha ainda vai longe. A não ser que a presidenta Dilma dê uma porrada na mesa: — querem dar incentivo? arrecadem direito esse imposto e façam estradas, promovam cursos de formação de mão de obra especializada, facilitem os trâmites burocráticos, assessorem as empresas em seus projetos, façam algo real e concreto com esse tributo, e não meras ficções, meras espertalhices…!
    Desculpe, Gustavo, mas acho que nem vou dormir direito com medo da sua réplica…
    Grande abraço.

  6. Valente,
    Estou maturando a réplica, que pode até vir em forma de artigo. Pode dormir por enquanto, mas que vem réplica por aí, ah isso vem.
    Um abraço,

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